制造业灵活用工“返费”问题中的博弈及其治理*

  2015年5月19日，国务院印发《中国制造2025》，提出到2025年中国要迈入制造强国行列。良好的用工秩序是实现制造业强国梦的基础之一，需要从制度层面对其进行保障。自2008年《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）颁布以来，企业为减少季节性生产用工成本和规避法律风险，大量采用劳务派遣与劳务外包等灵活用工方式（张继彤，2009）。与此同时，劳动力短缺成为制造业面临的普遍现状（胡雁情、卿石松，2015），且有进一步加剧的趋势①。我国制造业灵活用工方式的运作，主要是由用工企业与劳务公司签订劳务派遣或者外包协议，由劳务公司向企业供给生产所需的工人。由于用工需求量巨大，劳务公司无法独立完成招聘任务，职业中介②和“黄牛”③大量介入制造业劳动力市场，劳动关系也随之外部化。

　　随着劳动力短缺和季节性用工荒的加剧，为了最大限度地在用工高峰期“抢夺”供不应求的劳动力资源，劳务公司用“返费”吸引工人。有学者将“返费”（返现）定义为由劳务公司出资，除正式工资之外给予劳工进厂的非正式奖励（刘子曦、朱江华峰，2019）。然而，笔者更倾向于将其定义为：“产业工人获取灵活用工岗位并工作满一定时长后，由用人单位及劳务公司支付的，除工资外的非正式奖励”。这是因为“返费”只存在于劳务派遣与外包等灵活用工模式中，其也并非进厂即可获得，而是达到特定考核条件之后才可能领取到的奖励。“返费”一般直接由劳务公司支付，在用工高峰期，劳务公司无法支付参与市场竞争所需的高额“返费”时，用工单位即制造业企业会分担部分费用。“返费”在大小“黄牛”及职业中介层层盘剥之后，剩余部分被分配给劳动者，“返费”最终在三者间的分配份额，完全取决于各自的博弈策略和能力，具有极强的偶发性和机会主义色彩。职业中介和“黄牛”获得“返费”后携款潜逃，导致无法获取“返费”的工人到工厂闹事、跳楼的情况时有发生④，给地方政府带来新的治理难题⑤，同时阻碍我国制造业良性发展。

　　在上述过程中，劳动法律制度被劳动力市场中的主体所扭曲，这些主体围绕既有的劳动法律制度形成微妙对抗。《劳动合同法》的初衷是为了保障劳动者的合法权益，但新修订的《劳动合同法》的部分规定间接地导致了制造业企业用工成本增加。为了减少成本，企业运用“返费”匹配弹性用工需求以规避法律责任。该行为又引发产业工人狡黠的报复。为获取额外收益，产业工人与职业中介、“黄牛”合作频繁跳槽以获取“返费”，导致企业用工成本仍然逐年增加。最后，处于弱势地位的产业工人在与职业中介、“黄牛”的博弈过程中，对“返费”的期待也往往落空。这不仅使得劳动法律制度的立法目的落空，还导致了劳动力市场用工秩序的混乱。

　　本文从动态的关系链条切入，着重探讨新的劳动法律制度在运行过程中如何与权力、经济因素结合在一起，引发多市场主体间因灵活用工行为展开的博弈。本文针对当前制造业劳动力市场用工秩序混乱的现状，剖析灵活用工中“返费”问题的成因；探析在灵活用工招聘链中，“返费”如何哺育“食利者”阶层，从而导致正规劳动力招聘市场的失效，引发制造业就业秩序混乱。本文研究资料主要来源于笔者在长江三角洲（以下简称“长三角”）地区的田野调查。出于对我国工业化路径和经验材料代表性的考虑，笔者特选取制造产业密集的长三角地区的W市X区⑥作为调研地点。X区曾获“中国工业百强县区”称号，该区制造业企业密集，辖区内的企业业务类型丰富，能集中反映我国当前制造业用工秩序中存在的问题，具有极强的代表性。本文主要根据笔者田野调查的访谈资料写作而成，此外还引用了大量的官方统计数据。官方统计数据便于我们从宏观角度理解制造业灵活用工的现状；田野资料则呈现了法律政策、基层政府、资本和产业工人之间的微观互动，有助于从微观实践层面进一步理解相关解释机制的可靠性。

一、制造业灵活用工及其法律规制

　　灵活用工主要产生于20世纪70年代，是指在规定工作任务或者固定工作时间长度的前提下，企业根据与雇佣关系相关的现行法律法规，通过运用兼职、劳务合作、自雇合作、劳务派遣、短期合同、人力资源服务外包等多种用工方式，使自身人力资源队伍能够快速调整、精准匹配、弹性管理和敏捷适应环境变化（冯喜良等，2018）。为了保护劳动者的权益，早期国际劳工组织（Interntational Labour Origanization， ILO）禁止灵活用工，后因经济全球化的发展需要，灵活用工方式的合法性逐步得到承认。与此同时，政策制定者又面临着该如何平衡制造业产业发展与劳动者权益保护这一现实难题，该问题也引发学界的广泛讨论。本文将按照上述研究发展脉络，对灵活用工的理论发展、功能意义及其对劳资关系中的利益分配造成的影响进行综述和评价。

　　（一）制造业灵活用工及其规制

　　经济自由主义思想认为市场是一只“看不见的手”，自由竞争可以有效释放经济动力。劳动力作为一种商品同其他商品一样具有流动性，劳动力的流动本质上是劳动力的自主寻优选择行为（李强、林勇，2006）。自由即灵活，资本的全球自由流动使得国际经济竞争加剧，也对传统的劳资关系提出了挑战。为了提高市场效率，各国企业希望劳动力市场更加灵活，根据市场需求调整投入、生产技术和产出（卡泽斯、纳斯波洛娃，2005）。灵活用工是市场经济下资本配置的最优选择，它既可以满足企业弹性化用工的需求，使企业在市场自由配置资源的前提下灵活经营以减少企业生产成本，增强竞争力（杨燕绥、赵建国，2006），又可以使劳动者自主灵活安排工作时间，以达到超过普通工时的赚钱效果。因此，该用工方式备受用工方和劳动者青睐（贺欣悦，2018）。卡尔·波兰尼（Karl Polanyi）认为资本尝试创造更多“灵活”的劳动安排以减少用工成本，灵活用工的增加是劳动力过度商品化的结果（波兰尼，2007）。它给经济发展带来活力的同时，其灵活性、非正式性的特点也使得劳动关系的完整性遭到破坏，可能会损害处于弱势地位的劳动者权益，也给监管带来一系列问题。如灵活用工制度运行的结果之一是出现大量中介介绍的劳动者、承包转包的劳动者、雇佣地位不明确的劳动者、在经济上完全依赖顾客的自营业者、雇佣关系被伪装和隐蔽了的劳动者和客观上雇佣关系不清晰的劳动者，这给劳动者权益保护带来挑战（陈晓宁，2010）。

　　第二次世界大战后，欧洲各国的雇佣关系一直受到严格的就业保护立法以及雇主与工会订立的集体协议的制约，第三方人才机构对劳动力市场的介入被国际劳工组织和许多国家的法律长期明文禁止。1999年国际劳工组织曾发布报告称“劳动力市场灵活化已经在就业和收入安全、工作和生活条件的相对稳定性方面显著侵害了工人权益”（王阳，2010）。直到国际劳工组织第175号公约明确了非典型用工从业者的基本权利，规制非典型用工关系在适用标准、保护方法上才与典型用工关系基本相同（张素凤，2019）。然而，近年来灵活用工方式中的劳资双方都表现出行为短期化的机会主义倾向。劳动力市场的关系契约正快速向交易契约转变，在其自身充满灵活性和不确定性的同时，也给劳动力市场的安全性和劳动者权益保护带来威胁（肖巍，2019）。

　　以上研究从实用主义角度探讨了灵活用工对经济发展的正面贡献和法律制度对灵活用工的规制现状，也展示了既有制度对灵活用工方式的规制存在的不足。法治必须要为社会主义市场经济体制的建立、完善和发展提供相应的保障（李林，2011），如何通过法治方式平衡经济发展效率和作为弱势者的劳动者的权益保护问题，事关社会经济发展和公平正义。因此，建构制造业劳动力市场良性运转的外部法律制度环境，是保障制造业经济稳定健康发展的前提。

　　（二）灵活用工与我国劳动法律单一化模式的张力

　　在劳动关系产生和发展的历史上，各国普遍以典型劳动关系进行劳动法的体系构建与内容设计。劳动关系存在于企业内部的劳动者与雇主之间，劳动者提供劳动力，从属于雇主，而雇主管理和使用劳动者（田思路、彭浏诚，2014）。随着经济的发展，各国都致力于改革生产方式及上层建筑以适应生产力的发展，用工制度和劳动关系也随之发生变化。劳动力成本攀升使得我国制造业劳动成本优势逐步丧失，灵活、弹性的“派遣用工”和“外包用工”大量出现（李干，2016）。劳动关系也随之突破劳资双方的相对性，日趋变得非正规化、多元化和动态化（吕红、金喜在，2007）。

　　我国劳动关系法律以传统的典型劳动关系为前提制定，具有调整模式单一化的特征。既有的劳动法律无法应对非典型劳动关系问题，已越来越不适应实践对劳动关系法律调整复杂化和精细化的需求（谢增毅，2017a）。比如，企业、劳务公司和员工之间的三角关系造成法律意义上的用人单位无法直接约束劳动者的行为，产生了许多由于用人单位和用工单位分离导致的法律责任分配争议（李敏，2005）。有部分学者主张应适度提高劳动法律体系的灵活性，在安全性与灵活性之间达到平衡（王阳，2010），立法者可以通过完善用人单位支付二倍工资、经济补偿和赔偿金以及解雇保护等规则减少企业用工成本（谢增毅，2017b）。也有学者提出应从立法技术上对各类灵活用工方式进行分类规制（涂永前，2018）。

　　（三）灵活用工中的利益分配

　　劳动关系的本质即交换关系，它展现了劳动关系中的劳动者与雇主之间的利益分配过程。马克思经典的剥削理论提出，资本的剥削通过雇佣劳动中的利益分配实现，资本主义的生产以剥削劳动者的剩余价值的方式来实现资本积累（马克思，2004）。资本和工人在利益上存在着相互依赖的关系，“要剥削劳动力，资本就得购买劳动力”（马克思、恩格斯，2009）。因此，传统基于工厂体制所成立的劳动关系及其利益分配也具有极强的相对性。

　　当下灵活用工中的雇佣活动发生了由内部化到外部化的转变，雇佣关系突破了传统劳动关系的相对性。该用工方式可以减少雇佣成本和适应组织对大量弹性劳动力的需求，但人才中介等人力资源机构对劳动关系的介入也极容易引发劳资争议。此外，第三方人才中介机构介入招聘环节并试图从该行为中谋求利益，使得劳资关系中的利益分配也突破了雇佣关系的相对性。在制造业劳动力招聘市场中，围绕“返费”展开的博弈，本质即是在信息不对称性的前提下，经由第三方中介群体参与的，具有相当不确定性的劳资利益再分配过程。传统的雇佣关系中，由于强势资方依赖掌握资本的优势对劳方利益进行剥夺，使劳方更多地承担了风险（涂永前，2018）。灵活用工中第三方中介群体的介入使得劳方所承担的风险进一步增加。

　　既有研究或是从功能主义角度出发，探讨如何规范当前广泛采用的灵活用工方式，促进劳动法律制度的完善或重构；或是从劳动法律关系成立后的静态视角切入，关注劳动社会保障制度的完善与劳工保护问题⑦。以上研究给灵活用工发展和劳动者权益保护提供了有益借鉴，却鲜少关注劳动关系成立前的劳动力流动环节，有关对劳务派遣和劳务外包制度完善的建议也缺乏对其在具体实践中的理解。虽然已有学者从劳动力市场组织生态的视角探讨我国制造业招聘市场中“灵活性”经营问题引发的市场乱象，即中介链条在配合弹性生产的同时，不断抬高制造业企业的用工成本和构造工人的高流动性与低技能性（刘子曦、朱江华峰，2019），但这些研究仍旧缺乏在对我国当前劳动法律制度反思的基础上对该问题的解释与讨论。劳动关系不只是静态的法律关系，也是动态的社会过程。随着该社会过程的展开，可能会出现多种法律关系，甚至在劳资利益分配过程中还存在法律之外的灰色地带。对制造业良性发展环境的保障和劳动者权益的保护不应该仅局限于劳动关系存续期间，对劳动关系建立前的劳动力招聘环节，也应该加强监管与治理。

　　不理解现实困境，便无法将法律制度落到实处。本文聚焦制造业劳动力市场，重点讨论“返费”问题缘何在制造业用工市场中长期存在及其运作机制。尤其是着重探讨在劳动力流通过程中，灵活用工模式的各参与主体如何规避和扭曲既有的劳动法律制度，灵活用工方式如何异化为介入劳动力市场的第三方群体的食利工具。随着以人工智能、虚拟现实技术等为代表的第四次工业革命的不断推进，各国经济竞争不断升级。在通过精细化的劳动分工来整合劳动力资源，提高经济效率的过程中，灵活用工也扮演着越来越重要的角色。深入开展对灵活用工方式法律实践的相关研究，对我国新经济时期的市场竞争具有现实意义。

二、“返费”的产生与正规劳动力招聘市场的失效

　　《劳动合同法》施行不是导致劳动者工资涨幅大和企业成本高的直接原因，但一些与企业用工成本有关的规则间接对用工成本的不合理上涨造成影响（谢增毅，2017b）。基于劳动力供不应求和企业季节性用工需求的背景，为提高生产效率、合理规避劳动纠纷，各大企业纷纷采取灵活用工方式解决用工问题以追求自身利益的最大化（张振锋，2009）。为了匹配季节性灵活用工需求，制造业劳动力招聘市场出现了“返费”现象。在高额“返费”的利益驱动之下，大量的无证中介和“黄牛”参与招聘环节，最终导致“劣币驱逐良币”（bad money drives out good），正规的劳动力市场失效。

　　（一）灵活用工方式与“返费”策略的产生

　　用工单位为了降低经营成本和风险，通过弹性用工制度来匹配产品季节性生产需求，以应对市场变化。在订单季节性波动及劳动法律致力于构建和谐、稳定劳动关系的背景下，劳务公司发挥着平衡季节性用工需求差的蓄水池作用。“返费”是劳务公司实现该功能的策略手段。由于人口红利即劳动力无限供给的特征逐渐消失，我们须顺应这种发展转折阶段的内在逻辑，推进制度创新和政策调整（蔡昉，2007）。 2004年劳动与社会保障部发布的《关于民工短缺的调查报告》显示，民工短缺主要集中在“三来一补”⑧等劳动密集型产业。如图1所示，2013年至2017年制造业就业人数占比逐年减少下降。

　　受制于《劳动合同法》的规定，用工单位弹性的用工需求只能通过灵活用工的方式得以满足。在劳动力持续短缺的背景下，在季节性用工荒的波峰时期，劳务公司对劳动力资源的争夺日益激烈。“返费”即为用人单位为满足用工单位的弹性化用工需求，吸引职业中介与“黄牛”向其输送足量求职者入职所采取的竞争策略。“返费”越高，职业中介与“黄牛”的利润空间越大，对于求职者而言也更具吸引力。因此，“返费”也是用工需求量的晴雨表，其数额高低与用工需求量正相关，并随着产品需求的季节性变化呈现季节性波动。

　　（二）正规劳动力招聘市场的失效

　　为了实现灵活用工的目标，用工企业将部分人力资源管理工作转移给专业的人力资源公司或劳务公司。围绕企业的灵活用工需求，劳动力市场组织形态日益复杂，并形成了层层外包、精细分工、竞争合作的中介链条（刘子曦、朱江华峰，2019）。无论是劳务派遣还是劳务外包，用工单位既不参与招聘也不与产业工人建立劳动关系。该用工方式的广泛使用使得劳务公司、职业中介与“黄牛”等第三方中介群体大量介入劳动力市场。然而，在制造业用工需求量巨大⑨的前提下，对接成千上万的求职者是一项庞大的工程，职业中介在与求职者建立深度连接方面更占优势。劳务公司受人手和场地限制，无法全然负担繁重的招聘工作，只能依赖广泛分布的职业中介。尤其是在求职者流动性很大、跳槽频繁时，更需要职业中介负责招聘。

　　劳务公司十几个人或最多几十个人的规模，不可能去马路上招人。一个劳务公司会有很多中介、“黄牛”和它合作，招聘一个人给中介抽成多少。一家公司也会与多个劳务公司合作。公司不直接招人，而是通过中介、“黄牛”送过去，由劳务公司代理。（制造业企业）没时间管理（工人），工资也是由劳务公司发。比如X工厂有15000人，高峰期劳务公司一天都要输送2000人，流动性很大，（制造业企业自己招聘）很麻烦。（LN，W市劳务公司工作人员，2018年7月20日）

　　职业中介直接与求职者接触，派遣和外包都是通过中介门店知道岗位（信息）。劳务公司没有那么大的人力物力，所以不会对接那么多的职业中介。“黄牛”是衔接，整合工人信息，匹配需求，是必不可少的。（GX，W市劳务公司工作人员，2018年5月12日）

　　另外，劳务公司无法全然与分散分布的职业中介对接，不得不依赖“黄牛”。绝大部分“黄牛”都掌握着丰富的社会关系网络和大量的工厂用工资讯，可以及时、有效地促成劳动者与用工方之间的信息匹配。因此，中介、“黄牛”与劳务公司之间的合作是提升劳动力市场招聘效率的重要手段。

　　“黄牛”极度熟悉各个工厂之间的用工需求和就业情况，他们一般都担任从中介那里拉人去劳务公司据点面试的司机，有个别“黄牛”（能力很强），其他人安排不进口碑好的工厂的，他都可以（把人安排进去），这就是里应外合。正规的中介极不灵活，因为门店里直接与求职者接触的工作人员无法拿主意，只能一层一层向上报。比如有年龄限制的，大了或小了，中介就可以依靠“黄牛”之间的关系，通过各种途径解决，他们之间也有互惠的关系，各自有主做的单位，但其他人选也会相互给留意解决，给其他劳务打个招呼给塞进去，这就看“黄牛”与“黄牛”之间的关系了。没关系的话，卡名额了或者求职者对进具体部门有要求时你送人送不进去，那求职者对中介就会不满说你中介不靠谱，中介也不愿意再向劳务或者“黄牛”送人了，觉得你没实力。所以你要有能耐有本事，“返费”也快，又靠谱，别人送不进去的人你可以送进去。别人看你能耐有本事，就会送给你人。这个东西就像滚雪球一样互利，才能越滚越大，单靠哪一方是不行的，中介招太多人没有劳务愿意收送不出去没用，劳务有再多名额没有中介愿意送人过去也没用。（CN，W市中介门店工作人员，2018年7月21日）

　　在W市，制造业产业工人流动的路径如图2所示。不难看出，产业工人求职过程虽然繁杂，但通过职业中介与“黄牛”的社会关系网络，其实践效率非常高。一般而言，若产业工人第一天上午在中介门店求职，当天中午便会被“黄牛”运输至自发形成的劳动力交换市场，由劳务公司工作人员当场面试。⑩面试通过后，工作人员登记其身份信息以便后续签订劳动合同，并会在当天下午四点前立即将工人移送到制造业企业入职。第二天，产业工人即可到用工企业上班。

　　职业中介和“黄牛”作为劳动力市场的第三方群体大大提高了劳动力的配置效率，但也正是因为大量非法中介和“黄牛”对劳动力市场的介入，使得正规的劳动力市场无法发挥主要作用。随着“返费”逐年上涨，“返费”上附着的巨额利益愈发吸引大量的无证非法中介和“黄牛”参与招聘市场分利。产业工人每更换一次工作，职业中介和“黄牛”便多一次获取“返费”分利的机会。因此，职业中介和“黄牛”不断通过坑蒙拐骗的方式怂恿产业工人跳槽以牟利，并借此成为制造业劳动力市场中的“食利者”阶层。

　　正规职业中介与非法职业中介和“黄牛”围绕“返费”上附着的利益所展开的竞争产生了恶劣后果，即市场的逆向选择（adverse selection）（Weimer and Vining，2012）。无证中介通过虚假宣传的方式挤压正规中介的生存空间，最终“劣币驱逐良币”，正规职业中介的职能被悬置。“劣币驱逐良币”概念原指一种货币规律，是指如果有两种形式的商品货币流通，消费者会保留储存成色更好的货币，而将成色低的货币在市面上进行交易，最终使得在市场上流通的大多为劣币，良币则少见于流通市场（ Giffen，1891），人们常用这一法则来借指假冒伪劣产品给正牌商品带来的冲击和威胁。在W市，大量的无证职业中介在劳动力市场肆虐，非法职业中介与“黄牛”向求职者承诺虚假的高额“返费”信息，以“诱骗”劳动者与其成立“委托关系”。因非法职业中介与“黄牛”具有运营成本低11、经营灵活（可随时变更经营地点）、不易被监管的特点，对正规职业中介的业务影响与冲击极大，严重扰乱了劳动力市场招聘环境。

　　W、S市，是劳务工的聚集区，一条街上很多小的中介，但2006年前后这些黑中介不是很多，但到了2008、2009年，正规的中介就没有了生存空间。小的黑中介四处分布，也可以到处流动。劳务公司无法和小中介对接，所以产生“黄牛”，由他们来收这些人。（JH，W市劳务公司负责人，2018年5月28日）

　　造成正规劳动力招聘市场不能发挥主要作用的另一个重要原因是用人单位与求职者之间所拥有的信息不对称。交易市场中的买方与卖方存在信息不对称时，市场中的商品质量会一直下降（Akerlof，1970）。当真假中介鱼龙混杂时，产业工人无法甄别有效的“返费”信息，即无法区分谁对“返费”的允诺是真实且可兑现的，招聘市场中介服务质量持续降低。这也使得劳动力的交易成本日趋增加，大量的利润被非法职业中介与“黄牛”这一“食利者”群体所攫取，从而引发劳动力招聘市场秩序的混乱，正规的劳动力招聘市场功能也因此失效。

三、“返费”的分利秩序及其运作逻辑

　　制造业劳动力市场招聘过程都紧紧围绕着“返费”而展开，那么招聘链条上各参与主体之间的分利秩序具体呈现何种样态？2020年用工高峰期，“返费”最高可达每人12000元人民币12。劳务公司或用人单位无法独立支付如此高额费用时，作为直接用工单位的制造业企业为了维持正常生产，只能分担部分“返费”费用13。至此，劳动力商品的流通成本越来越高，制造业企业用工成本也随之逐年增加。然而，产业工人的福利待遇不仅没有得到提升，反而有进一步恶化的趋势。产生此后果的原因在于，职业中介、“黄牛”等“食利者”阶层参与劳资利益分配，甚至主导了“返费”的分利秩序。

　　（一）层层盘剥的“返费”分利秩序

       “返费”是劳务公司在用工高峰期为确保招聘任务顺利完成所采取的策略。在制造业劳动力招聘流程中，产业工人求职是流程的起点。“返费”分利却是一个与之相反的逆向的过程，产业工人处在分利流程的末端。“返费”一般经由劳务公司发放给“黄牛”，“黄牛”留下一部分“返费”作为利润，剩余部分再在职业中介与产业工人之间分配。具体分配比例如何有赖于产业工人与中介和“黄牛”之间的博弈。

　　由图3不难看出，产业工人处于“返费”分利链条的最底端，其在博弈中也往往处于最不利的位置。如产业工人意欲求职的企业与其所求职的中介没有合作关系，则要通过“黄牛”利用其社会关系网络层层转手。调研结果显示，一个产业工人在求职过程中最高可以被转手十次以上。产业工人经历的中间环节越多，参与“返费”利益分配的中间群体也就越多，其最后获得的“返费”也就越少，其“期待利益”受到侵害的风险也就越高。在产业工人和“黄牛”、职业中介的博弈中，产业工人始终面临着道德风险（moral hazard），其面临的各个环节的中介或“黄牛”都有可能改变行为，损害其利益（Weimer and Vining， 2012）。如果“黄牛”和职业中介改变职业介绍之初对“返费”数额的承诺，产业工人只能被迫接受，甚至可能无法获取任何“返费”。

       这个市场水很深，黑心的中介见一个蒙一个，比如劳务公司允诺8000的“返费”，针对不知道情况的求职者，（“黄牛”、职业中介）可以都拿着，一分都不给求职者。知道情况的求职者能赚多少就看他自己的本事了，（“黄牛”、中介）给求职者的越多他自己能挣到的就更少。比如今天你来我这里找工作，劳务给的“返费”是8000，我给你5000，就像买东西一样，你愿意了就可以了呀。有些人（“黄牛”、中介）良心好的自己只赚500，7500都给你；也有人只给你2000，自己赚6000。也有黑心中介承诺给了“返费”后又一分钱不给的。报警也没用，中介会说我又不是欠你的钱，你有收据也没用，上面又不是签的我的名字，你自己也可以伪造的。（CN，W市前产业工人，2018年7月21日）

  哪怕是针对同一家用工单位，不同求职者通过不同的中介进入最后获得“返费”的高低也不同，多者好几千，少者则一分也没有，“黄牛”与中介利润空间的多少与其在招聘过程中的策略有关，也存在坑蒙拐骗的不法中介与“黄牛”欺骗求职者携款跑路来年换块招牌再战的情形，求职者维权可能性为零。（YC，W市中介门店工作人员，2018年7月2日）

　　当劳动力供不应求时，劳务公司之间的竞争会引发“返费”的持续上涨。“返费”上涨也会进一步刺激“黄牛”与“黄牛”、职业中介与职业中介间的竞争。在高额利益的驱动下，直接与求职工人接触的中介会有意识地引导或“诱骗”产业工人到与其有合作关系的劳务公司所服务的用工企业入职，以便其赚取“返费”。由于同一个“黄牛”或者职业中介服务的劳务公司众多，其在获取“返费”后可以通过不断怂恿产业工人跳槽，以促进“返费”利益的再生产。根据调研数据显示，产业工人平均一年换3次至4次工作，流动率极高。

　　这个厂你不想做了拿到“返费”你就辞职，再换另一个厂做还是能拿到“返费”。你们的工资是不高的，就那么点钱，但是可以通过拿“返费”挣钱，会赚钱的人都是通过拿“返费”挣钱的。你听我的，从我这里进（工厂），我把你拉到我的工作群，你什么时候可以把“返费”拿到手我会通知你，你就可以立马辞职。我再重新给你安排一份好的工作，那就又可以赚一次“返费”。很多人光这样一年拿“返费”都好几万，正儿八经工作挣不了多少钱。（YC，W市中介门店老板，2018年7月20日）

　　（二）劳动法律制度缝隙与“返费”的来源

　　“返费”是实现灵活用工劳动力市场招聘的重要手段。那么“返费”到底从何而来？为何灵活就业方式中只有劳务派遣和外包方式才存在“返费”？既有的劳动法律制度缺乏对灵活用工方式的有效规制，劳务公司在劳动法律制度的灰色地带，通过“返费”运作劳动力招聘市场的利益链条。“返费”主要来源于用工企业支付给劳务公司的“管理费”和劳务公司克扣劳动者的社保、加班费等福利。以劳务派遣为例，劳务公司需要支付办公场地、人员工资等运营成本，所以单凭用工单位给付的管理费很难覆盖“返费”的支出。在实践中，试用期三个月内，劳务公司普遍不为劳动者缴纳社保，这笔钱被劳务公司留下直接作为额外利润，也是“返费”的重要来源之一。

　　X新区的电子厂很多，正式工在用工里只能占20%，电子厂下半年是忙的季节，上半年是他们的淡季，淡季要的人不多，挑人时会比较细，但等到忙的时候就需要大量的派遣、外包工。很多人就是冲着“返费”去的，干两三个月就不干了。第一，企业知道他们的意图，也图方便；第二，劳务公司也高兴，这段时间，企业给劳务员工的社保，劳务（公司）都不会交；第三，派遣、外包工也不想要社保，他们也不想定居在这里，只想拿着钱然后赶紧换个地方。（WZ，W市劳动监察大队工作人员，2018年7月22日）

　　从劳务外包来看，用工企业直接与劳务发包公司按项目所需的总价格约定费用。劳务公司以最低工资标准 + 满勤奖 + 加班费 + 岗位津贴 + 本市最低社保标准 + 管理费的总额为标准计算每月用工单价成本，向用工企业收取费用。作为发包方的用工企业支付员工的工资不是按月结算，而是以每小时的单价结算。在用人单位即劳务公司实际支付劳动者工资的过程中，社保与岗位津贴、加班费等费用作为“福利”留作劳务公司利润。因此，对于劳务公司而言，外包用工的利润更高。这也是缘何2014年法律制度对派遣用工作出规定后，制造业企业大量采用外包用工的原因。据粗略估计，W市制造业用工市场上正式工、派遣工及外包工的比例为2：1：714。至此，原本作为促进劳动者灵活就业、促进经济发展的灵活用工方式，被异化为第三方劳动力市场中介群体食利的工具。

四、多方博弈的策略

　　劳务公司和“黄牛”等第三方中介群体对劳动关系的介入使得劳动关系外部化，加剧了多元主体的博弈，并实现了“黑”中介和“黄牛”持续参与博弈的“再生产”。非法中介和“黄牛”通过“倒卖”招聘信息进而控制“产业工人的身体”以参与劳资关系的利益再分配，成为围绕“返费”而产生的“食利者”阶层。从身体政治理论的视角来看，产业工人就业中用工方、“食利者”阶层和产业工人自身的关系即权力15、身体和自我之间的关系，制造业工厂对产业工人身体的规训是用工方获取剩余价值的前提与基础。劳动法律制度对劳动者的倾斜性保护赋予劳动者在劳动关系中支配自己身体的自由，然而由于劳动法律制度被策略化地运用或规避，使其最终沦为行为主体博弈的工具。

　　（一）用工方：基于法律的规避

　　为规范劳动力市场秩序，保护劳动者的合法权益，我国于2007年颁布了《劳动合同法》。然而，劳动力市场秩序并未全然如制度设计者的初衷那样规范有序。由于劳务派遣不仅可以减少雇工成本，还可以增加劳动力资源调配的灵活度，减少用工风险，劳务派遣工的数量相应地远远超过正式工的数量。企业运用劳务派遣新型劳务关系以减少用工成本，规避《劳动合同法》风险已经成为公开的秘密（张庆华，2009）。劳务派遣这一用工形式被异化为劳务派遣单位和用工单位合谋规避社会责任，转移用工风险以及侵犯弱势劳动者权益的工具和手段（肖进成，2012）。

　　《劳动合同法》颁布后，根据2011年各省市对劳务派遣工的数量统计，上海市派遣工数量比2007年增长了36.1%，江苏省比2008年增长了47.1%，天津市截至2010年年底，有50%的企业使用劳务派遣工，总数达40万人，比21世纪初增长了10倍16。灵活用工形式在最大限度地释放出企业活力的同时，也给劳动者的权益保护带来了问题。劳务派遣行业准入门槛低、监管困难导致劳务派遣制度被无节制使用，从而产生派遣工同工不同酬，其他福利待遇被克扣等问题（林嘉、范围，2011）。这使得我国劳务派遣用工市场始终处于在发展中不断异化的状态，与劳务派遣用工兴起的初衷及其存续的价值严重背离（李广平、司文涛，2018）。

　　2013年《劳动合同法》修正案对劳务派遣制度进行了重大修正。修正案第63条规定被派遣的劳动者与用工单位的劳动者同工同酬，第57条增设劳务派遣行政许可准入门槛，第66条对劳务派遣的“三性”即临时性、辅助性和替代性进行界定并控制了派遣用工数量。紧接着，2014年人力资源和社会保障部公布了《劳务派遣暂行规定》（以下简称《规定》），回应了长期广受关注的劳务派遣用工岗位界定，劳务派遣工的同工同酬待遇，“虚假外包”违法派遣等问题。《规定》要求被派遣劳动者只能在“临时性”“辅助性”或者“替代性”岗位上工作，且与正式工“同工同酬”。其中，第28条特别规定了用工单位使用劳务派遣工比例不得超过10%17。

　　然而，更为严格的规定并未改善劳动者的权益保护现状。因法律并未对劳务派遣与劳务外包做出明显的概念区分，外包用工成为企业规避劳动法责任的有效手段。用人单位纷纷采取“假外包、真派遣”的模式应对（刘大卫，2014）。在劳务派遣中，劳务派遣单位与用工单位之间构成的是劳务派遣服务合同关系，劳动者与用工单位之间构成用工管理合同关系，劳动者与派遣单位构成劳动合同关系。根据《劳动合同法》第92条的规定，劳务派遣中，用工单位给被派遣的劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳务外包中用工企业与劳务发包单位（用人单位）只是按照双方合同承担权利义务，双方是基于劳务外包合同形成的民事法律关系，不再有用工占比和同工同酬的限定，企业对外包单位的员工不承担任何责任和风险（谢德成，2013）。外包用工中的发包人对承包人只承担民法上的责任，而不承担劳动法上的责任（郑尚元，2005）。于是，作为用工方的企业依然可最终获得劳动者所创造的收益，却将本应由其承担的用人单位责任转移给了劳务公司（王全兴、黄昆，2008）。

　　（二）“食利者”：围绕法律的生意

     为了在市场竞争中获得更大的生存发展空间，企业需要迅速、有效且低成本地招聘到优质劳动力。产业工人为了寻求适合自己的工作也迫切地需要获取更多的招聘信息。于是以职业中介、人事代理、劳务派遣、劳务外包等为主要代表的第三方中介机构应运而生，并介入劳动力供求领域（田思路，2017）。职业中介对劳动力资源的合理配置起着至关重要的作用，但在W市制造业劳动力市场上，大量无证经营的非法中介成为围绕“返费”在既有的劳动法律框架中展开赢利生意的“食利者”群体。

　　非法中介、“黄牛”在招聘环节通过协助劳务公司招聘获取“返费”收益，劳务公司与“黄牛”和职业中介利益趋同。然而，劳务公司与作为“食利者”的中介、“黄牛”又存在本质上的竞争关系。在“用工荒”高峰期，劳务公司希望产业工人稳定工作，以减少“返费”支出。产业工人每更换一次工作，中介与“黄牛”便多一次获得收入的机会，因此他们会不断怂恿产业工人频繁更换工作。如果说用工方是最终使用产业工人身体的人，那么“食利者”更像是推动身体流动的“掮客”。其通过一整套体面的诱导和操作技术来完成对产业工人身体短暂的支配以促进其流动。产业工人从进入劳动力市场，到与中介、“黄牛”协商（或许掺杂一定程度的诱骗）—运送—登记—协议达成的求职流程，就是“食利者”对产业工人“身体”进行日常形式控制的权力实践。金钱资本和传统社会的关系网络在劳动力市场空间中的综合作用共同促进了以上实践。在劳动力市场上，拥有庞大社会关系网络的“黄牛”和中介群体具有极强的竞争力。“黄牛”可以通过中介门店作为触手，联合既有的社会关系网迅速整合求职者和岗位需求的信息，大大提高劳动力资源的配置效率。在此意涵上，“黄牛”群体所拥有的社会关系网络也是产业工人在求职过程中流动的运输网络，此种基于金钱资本和社会象征资本所孕育出的内生性权力，进一步强化和扩大他们在劳动力市场中的竞争优势。正是这些社会关系使得“黄牛”和中介群体可以创造出促进产业工人流动的“权力文化网络”（张鹂，2014），以实现“对产业工人身体控制再生产”的目标。

　　（三）劳动者：借助法律的私力救济

　　在劳动法律制度所确立的正式权力制度框架中，保护处于弱势地位的劳动者是其立法的理论基础。法律试图通过约束用人单位的行为来调整劳资双方不平衡的社会地位，以维护劳动者的权利。然而在实践中，制度红利并不是必然属于他们。法律体系并非是一个封闭、独立的体系，而是一个不断受到各种社会力量影响的开放系统（刘子曦，2014）。劳务派遣与外包等灵活用工方式的大规模运用催生了“书本上的法”与“实践中的法”的背离。

　　由于劳动力的稀缺，劳动者通过运用身体权力与职业中介、“黄牛”合作获得“返费”的方式展开对用工方狡黠的报复，以反制用人单位和用工单位的行为。处于法律关系中弱势地位的劳动者群体可以通过寻找法律的替代物如自我帮助、逃避、协商、第三方的调解、忍让等方式来实现私力救济18，并塑造新型的权力关系（布莱克，2002）。“返费”就是劳动者寻找到的法律“替代物”，用以补救自己的权利。另外，与上一代产业工人相比，新生代产业工人对待工作的态度发生了根本性的变化。他们工作的目的是为了更加多元化的生活（闻效仪，2013），这导致一些人更愿意从事临时性的派遣工作（李雄，2014）。

　　流水线太枯燥了，如果你负责安螺丝钉，从早到晚十几个小时你都要安螺丝钉，无聊。中介让你换工作正好可以换环境，而且还有“返费”可以拿，很划算。社保无所谓，能直接拿钱肯定比社保好，社保还不知道什么时候能享受得到，钱拿到马上可以花。（HY，W市产业工人，2018年7月21日）

　　产业工人的高离职率不仅使得企业用工成本逐年增加，还对生产质量造成不利影响19。为了保障产品顺利生产，用工方要求产业工人就职期间必须超负荷地工作才能获得“返费”，即需要连续工作满四十五天以上，期间每周工作六天、每天十二小时（两班倒），且达到人事考核指标要求，才能具备获取“返费”的资格20。用工方以“返费”作为管理技艺将劳动者的身体束缚在工厂车间，体现了一种新的“支配人体的权力技术”。这种技术创造被驯服的劳动力，并与身体的经济使用频密相连（福柯，2012）。然而，“返费”的利益最终也未必属于产业工人，产业工人能否获得“返费”具有极强的偶发性。处于弱势地位的产业工人，囿于生活环境、文化程度和信息不对称等诸多因素的限制，围绕法律展开的私力救济往往在中介和“黄牛”等“食利者”阶层的合谋下落空。另外，在职业中介和“黄牛”的刻意“运作”下，产业工人频繁调换工作也使得企业以此为由拒绝向其提供更多的培训晋升机会和长期的福利（张春泥，2011）。

　　（四）监管者：面对法律的焦虑

　　劳务派遣和劳务外包等灵活用工方式，导致了劳动者雇佣与使用的分离。劳务公司作为用人单位负责劳动者的招聘与选拔，用工单位负责劳动者的使用。这种复杂的三角结构关系，区别于通常的劳动关系，致使劳务派遣中的法律关系更为复杂，在劳动者权益保护上也给监管部门带来更大的压力（曹艳春，2008）。具体表现为21：

　　第一，全国劳动力市场背景下区域执法者的监管困境。在缺乏统一立法的前提下，地方政府治理能力的发挥在一定程度上被劳动力的全国市场所牵制。劳动力自由流动后，全国劳动力市场形成，“返费”作为制造业内的普遍现象并不为长三角地区所独有。在用工短缺的大背景下，各地方政府都无法出台相关地方性政策对其进行监管，否则，可能使当地人力资源短缺的困境雪上加霜。正如X区劳动监察大队工作人员所言：

　　劳动力市场是全国市场，X区可以出台相关的地方性文件规定不涨价，但工人可以向其他有高额“返费”的城市流动，到时候我们区的企业因为招不到工人倒闭，没人敢承担这个责任。（ZW，W市X区劳动监察大队工作人员，2018年7月25日）

　　第二，缺乏执法依据。监管者更多的是劳动保护法规的执行者与当地产业规划和经济发展计划的制定者、执行者，不能或难以直接影响《劳动合同法》和派遣制度。促使劳动力无序流动矛盾产生的主要原因是高额“返费”的驱动力，而“返费”是企业为了招聘工人额外支付的费用，是双方在形式上平等协商的基础上形成合意的结果，执法者缺乏对其进行管理的依据。在既有的法律框架内，无法对“返费”做出一个合理的定义，也就很难界定此行为是否违法。

　　第三，立法缺乏可操作性使得监管困难。目前，我国存在着《人才市场管理规定》《劳动力市场管理规定》《中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定》等相关立法。但这种混合式的立法模式并不合理，使得民营中介立法与公共就业服务机构立法混为一体。公共就业服务是具有公益性的公共物品，体现了政府对劳动者的责任，而民营中介活动体现的是平等主体之间的服务契约关系，具有鲜明的营利性（章辉，2010），将二者混合立法不利于各自体系化发展。此外，有关中介管理的立法多是原则性规定，缺乏相配套的责任措施，导致其在实践中沦为无生命力的“僵尸条款”。

　　最后，《劳务派遣暂行规定》也给监管带来新的难题。据劳动监察部门执法人员介绍，在2014年以前，对于劳务派遣问题，执法者从劳务公司与企业之间的发票入手已经摸索出成熟的监管模式。执法者要求每个用工单位都有一个单独的账户，同时要求劳务公司每接收一个用工单位业务，必须在一级社保账户下设二级代码，且必须将连号劳务发票送至劳动监察大队进行审查，并要求发票账目中工人的工资、福利、双方账务往来明细必须一清二楚。然而，《劳务派遣暂行规定》的出台虽限制了派遣工的使用比例，却同时催生了劳务外包这一用工形式的大量应用。劳务外包采取“包量不包人”的模式，执法人员从企业与劳务公司的外包业务发票里无法看出其发包的工人数量，而且用工单位也完全不参与外包工人的管理，这一制度实践反而使得监管难度增加，为企业偷税漏税提供了制度缝隙22。

五、治理与展望

　　灵活用工方式的兴起使得非典型劳动关系大量产生，而既有劳动法律制度的漏洞又导致了大量的“食利者”阶层在招聘环节围绕“返费”展开竞争。围绕“返费”所展开的博弈，本质是新型隐蔽劳动关系中的各行为主体在非正规劳动力招聘市场中的利益再分配。传统用工方式中资本对劳动者的剥削在雇佣劳动过程中通过剩余价值的方式被清晰地展现出来。然而，新型用工方式的兴起不仅使得劳动关系变得复杂，劳资关系中的利益再分配也更为复杂，对劳动者的剥削也变得更为隐蔽，有的甚至在劳动关系成立前的招聘环节便已开始。“返费”数额在无序竞争中不断攀升，其来源也牵涉更多的灰色利益，且扰乱了劳动力市场招聘秩序，使得正规劳动力市场失效。

　　以上行为不仅损害了劳动者的合法权益并对其职业发展带来负面影响，同时也提高了制造业企业的用工成本并给劳动力市场的就业秩序带来混乱，不利于我国制造业的良性发展。以上后果既源于《劳动合同法》缺乏灵活用工形式的合理分类与针对性规制，也源于非正式的、松散的社会网络，如职业中介、“黄牛”、劳务公司对就业秩序的再塑造。在资本、权力、社会关系网络的影响下，就业秩序中的精英阶层对产业工人的身体形成了日常权力控制的新模式，形成了新的依附和剥削关系，并借此来规避法律制度以谋求非法利益。

　　为了实现劳动者权益保护，促进社会公平和制造业高效发展的目标，基于“返费”乱象的成因分析，政府可以运用多元手段进行综合治理。首先，完善劳动法规相关立法。从立法层面对不同类型用工方式进行区别规制，加强对灵活用工方式的法律监管，探索高效的多元主体治理模式。其次，完善既有的民营中介法律、法规。加强对职业中介群体的监管，消除作为“食利者”阶层的中介与“黄牛”群体对就业秩序的负面影响。再次，政府还应该对产业工人就业体系进行“垂直整合”，如构建一站式就业服务平台改善劳动者求职环境，并为劳动监察机关执法提供便利。最后，政府还可以采取给劳动者提供职业技能培训机会的方式对该问题进行治理，并在制定促进劳动者就业政策时，利用公权力“助推”（桑斯坦、塞勒，2018）劳动者在求职过程中作出理性决策。

       在科学技术快速发展的人工智能时代，经济竞争日趋加剧，制造业发展的困境也日益显现，如何回应时代需求，使我国成为制造业强国，是亟须解决的理论及现实问题。产业工人的就业问题，不仅关乎产业工人权益的保护，还攸关制造业产业发展这一国家利益，因此必须将该问题的研究置于更宏大的背景下。我们应在错综复杂的多元利益格局中，在厘清问题运作逻辑的基础上有针对性地运用多元治理手段，以寻求产业工人权益保护与劳动力自由、灵活配置之间的平衡。

  *本文系2018年福建省高校以马克思主义为指导的哲学社会科学学科基础理论研究创新团队“社会治理的法治化研究创新团队”（项目编号：Z2431803）的阶段性成果。本研究还得到厦门大学研究生田野调查基金“制造业灵活用工法律治理”项目的资助。感谢郭亮、刘子曦的建设性意见和建议，感谢每一位对调研提供帮助的人，感谢朱江华峰、马磊、王海洋、张慧等同学提供的校对等帮助。当然，文责自负。

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