反腐败跨境追逃追赃的制度困境与路径选择

一、 研究背景

　　经济全球化使得全球信息和资本的一体化浪潮日益汹涌，作为社会行为组成部分的犯罪行为所呈现出的国际化趋势也更加明显。经济和资本在全世界畅通无阻流动，腐败分子无论是在国外还是在国内犯罪后转移资产甚至快速携款潜逃都十分便利。这些腐败分子逃往美国、加拿大、澳大利亚、南非、英国、比利时、俄罗斯、日本、泰国等五大洲近100多个国家和地区，导致各国在取证、追逃和追赃等方面日益困难。这一严峻的事态，一方面，表明在实践中单靠中国自身力量根本无法实施跨境追逃和追赃工作，迫切需要加快建立国际反腐败合作机制，实施全球追逃追赃；另一方面，也从理论上提出了深入认识跨境追逃追赃制度之法理意义的任务，以便促进中国法律与国际法相关规则实现有机协同。

　　众所周知，现代民族国家兴起的一大标志即在于国家对其疆域内公共秩序的构建与维护，侵犯公权力公益性的腐败行为当然在一国法律的管辖范围内，而在全球化交往日益频繁的背景下，境外追逃追赃必须基于尊重主权国家司法权独立的国际法原则。因此，境外追逃追赃在法理上可以视为法律管辖权通过国际法许可的协同方式而得以有效拓展。①

　　为了更好地开展跨境追逃追赃工作，近年来我国积极参与联合国、二十国集团、亚太经合组织、金砖国家等多边框架下的反腐败合作，与28个国家新缔结引渡条约、司法协助条约、资产返还与分享协定43项，国家监委与10个国家反腐败执法机构和国际组织签订合作协议11项，初步构建起覆盖各大洲和重点国家的反腐败执法合作网络。2003年联合国大会审议通过的《联合国反腐败公约》从根本上开启了腐败全球化治理的时代。②2014年亚太经合组织第26届部长级会议通过了《北京反腐败宣言》，并成立亚太经合组织反腐败执法合作网络。从实施效果来看，我国在组织搭建反腐败区域追逃追赃平台方面取得了一定的成绩。例如，在各国的协助下，我国“2014年至2020年6月，共从120多个国家和地区追回外逃人员7831人，包括党员和国家工作人员2075人、‘红通人员’348人、‘百名红通人员’60人，追回赃款196.54亿元，有效削减了外逃人员存量；其中，国家监委成立以来，共追回外逃人员3848人，包括党员和国家工作人员1306人、‘红通人员’116人、‘百名红通人员’8人，追回赃款99.11亿元，追回人数、追赃金额同比均大幅增长，改革形成的制度优势进一步转化成为追逃追赃领域治理效能；新增外逃党员和国家工作人员明显减少，从2014年的101人降至2015年31人、2016年19人、2017年4人、2018年9人、2019年4人，有力遏制住外逃蔓延势头”。③

　　虽然国际合作和区域合作为我国跨境追逃追赃工作的推进提供了许多帮助，但是目前仍有很多法律实践和理论认识层面的问题亟待解决。《联合国反腐败公约》在各国适用均须面对如何与国内法相衔接的问题。我国作为最大的发展中国家和全球第二大经济体，在实践中需要考虑的因素相当多，不可能完全复制他国经验以及国际法既有规则。因此，在探讨国内法与国际法衔接问题时，更须对引渡、资产追回、国际司法协助等实务性事项加以研究，以便推动国内立法与《联合国反腐败公约》在操作层面的无缝衔接，而避免过多陷入因文化、体制和发展阶段差异造成的争议。

　　近年来，随着我国在国际社会中经济政治地位的提升，特别是党的十八大之后，我国先后提出“构建丝绸之路经济带”和“建设21世纪海上丝绸之路”的倡议，即“一带一路”建设，加强了与中亚和东南亚以及大洋洲各国的联系。在此基础上，我国又牵头组建亚洲基础设施投资银行，为我国在国际事务中赢得了更多的话语权和主动权。这些都为我国开展国际追逃追赃工作奠定了坚实的基础。

　　本文从实务和理论相结合的视角，提出借助我国在国际事务中的地位优势以及在《北京反腐败宣言》中的主导作用，加强国内制度建设和国际合作，从而增强我国跨境追逃追赃的实效。

二、 我国跨境追逃追赃面临的制度难题

       由于发展阶段不同，我国与西方发达国家面对的问题不完全相同，对于跨境反腐的制度设计也存在着目标和手段上的显著差异，这种状况决定了各国不可能形成实质性内容相统一的跨境反腐规则，而只能寻求通过引渡制度等国际司法合作的程序性方法来解决问题。

　　（一）当前各国跨境反腐目标存在显著差异

　　中国和俄罗斯虽然社会体制、文化传统不同，但是两国均处于社会转型期，公权在资源配置过程中的参与度相当高，且在相应领域的法律规范并不健全，由此出现了较大规模的国内腐败和资产外逃现象。④在俄罗斯，随着社会制度的逐渐发展和转型，很多苏联时期的公有资产逐步转化为私有财产，一大批原来的“权贵阶层”在资产再次分配中成为直接受益者，俨然成为“新权贵阶层”。1997年，俄罗斯《自由思想》曾刊载文章《俄罗斯的新阶级》，抨击这种行为：“私有化过程中，国有财产没有被最有权力获得财产的人所获取，也没有被有能力利用国有财产造福社会的人所获取，而是被早就准备窃取这些国有资产的人装入口袋。”⑤据报道，仅在塞浦路斯银行，俄罗斯富豪的存款就接近200亿欧元，占到塞浦路斯存款总数的三分之一，其中大部分属于腐败资金。同样，在中国，一些人利用手中的公权力，在扶贫、拆迁、治水、城镇化改造、涉农补贴、基础工程建设等过程中瞒天过海，将国家专款据为己有，并通过地下钱庄、移民投资等非法手段转入他国，造成大额国有资产流失。

　　欧美等西方国家处于另一种发展阶段，其腐败行为的表现也与转型国家不同。由于资本主义的本质特征以及全球化趋势，全球大部分国家和地区成为欧美等老牌资本主义国家的市场，特别是这些国家的跨国公司在其他国家和地区参与商业贸易活动时，商业贿赂问题逐渐成为欧美等西方国家重点关注的问题。⑥为了维护市场经济秩序和维护国家形象，保护各跨国公司的权利，1977年美国制定《反海外腐败法》，旨在限制美国公司通过个人贿赂国外政府官员的行为，其主要目的就是为了打击商业贿赂行为。为了让更多的国家参与进来，美国积极寻求主要商业伙伴国家的支持，先后与欧美及亚非拉等国家签订条约，并协助这些国家制定类似的法律法规共同打击商业贿赂行为。因此，美国《反海外腐败法》成为很多国家制定反海外腐败法律的蓝本。2010年英国颁布《反贿赂法》，将英格兰和威尔士先前与贿赂有关的分散法律编纂成法典，被称为“世界上最严厉的反贿赂法律”。2015年国际足联反腐败案就是美国海外反腐的标志性案例，也是欧美等国在打击跨境反腐败方面最直接的表现。

　　如此看来，中国和俄罗斯等发展中国家与欧美等西方发达国家的跨境反腐败目标和方向是错位的，这就直接导致各国在研究跨境反腐败过程中，关注点和研究方向是不同的，难以形成实质内容相统一的相关法律规范。

       （二）我国跨境追逃追赃的制度设计难点

　　一般认为，跨境追逃和跨境追赃是两种不同的司法机制，学者们将追逃和追赃作为两种司法行为，进行独立分析和研究。⑦由于各国制度设计和理论认识上的差异，我国的跨境追逃追赃存在着许多尚未解决的国际法难点。

       1. 跨境追逃的难点

　　跨境追逃，通常是指对潜逃或藏匿在境外的犯罪嫌疑人、被告人或者已决犯，通过引渡或其他手段，将其遣返回国并依法追究其法律责任的司法机制。我国有四种境外追逃措施，分别是引渡、劝返、异地追诉和非法移民遣返。⑧其中，引渡是起步最早，发展最为完善的国际刑事司法合作制度，是国际司法合作中最为常见的追逃措施，也是我国跨境追逃的主要解决办法，而非法移民遣返、异地追诉和劝返则被称为引渡的替代措施。⑨我国在相关制度机制的建设上都有一定不足，时常导致跨境追逃工作难以有效开展。

       （1）引渡制度的不健全与应对

　　引渡，是指一国把在该国境内被他国指控为犯罪或已被他国判刑的人，根据有关国家的请求移交给请求国审判或处罚的一项国际司法协助制度。引渡在应用时受引渡条

约前置，死刑不引渡等国际社会通行原则的限制。引渡条约前置原则，又称条约前置主义，是《联合国反腐败公约》中明确规定的条款，即引渡合作必须建立在该国与请求国之间存在引渡的双边或多边协议的基础上，否则无法启动引渡。国内学者普遍认为当前我国与其他国家签订的引渡条约数量不足、质量不高，从而导致我国无法向很多国家，尤其是美国、加拿大、欧盟等腐败分子流入国的重灾区发起引渡申请。⑩

       如何协调引渡条约与我国国内法之间关系呢？有学者认为应当把引渡条约看作特别法，根据特别法优于一般法的原则，引渡条约应当被优先适用。11除此之外，为了推进实践中引渡工作效率，有学者提出了“附条件引渡”和“无条约引渡”的观点，以减少条约前置原则的限制。所谓附条件引渡是指，由请求国向被请求国发出引渡请求，就等同于发出引渡要约；被请求国要求请求国附加一定条件后才能进行引渡，就等同于发回新的要约；如果请求国同意有关附加条件，那么等同于对要约作出了承诺；被请求国对请求国承诺的适当性和有效性进行审查后，方会决定是否给予引渡。12由此来看，附条件引渡类似于民事合同的订立过程。无条约引渡的观点则主张通过系统研究其他国家在国内法中关于引渡的法律条文，全面梳理有关职务犯罪的引渡合作案件，整合与所有国家开展引渡合作所依据的法律框架和规范依据，以此为有关职务犯罪的引渡合作提供法律依据。13这种观点完全摆脱了引渡条约和其他附加条件的限制，能够最大限度维护一国司法制度的完整性，但其可行性尚值得商榷。

　　在发起引渡申请的过程中，被申请国可以根据一些国际默认的规则拒绝发起国的引渡申请，比如“死刑不引渡”原则。“死刑不引渡”原则规定如果依据请求方法律，被请求引渡人所犯罪行可能会被判处死刑的，请求方要么明确在判处死刑的情况下不会执行死刑，要么向被请求方做出足够的不判处死刑的保证，否则被请求方应当拒绝引渡。由于我国《刑法》明确保留死刑，这已然成为我国国际引渡的一大障碍。针对这一原则，我国学术界主要存在着两种对立的观点：一种观点是彻底废止职务犯罪中的绝对死刑，以解决死刑不引渡原则对跨境追逃追赃带来的困难，另一种观点则是保留职务死刑，以免造成同罪不同罚的结果。

　　（2）引渡替代措施的实践与难点

　　虽然引渡是国际社会公认的主要追逃措施，但实践中大多数成功的追逃案例采取的是引渡替代措施。常规的引渡替代措施包括非法移民遣返、异地追诉和劝返。第一，非法移民遣返。非法移民遣返是指为维护本国安全和秩序，遣返国单方面决定将不具有合法居留身份的外国入境者遣送回国的措施。第二，异地追诉。异地追诉是国际司法合作的一种特殊形式，又称刑事法替代措施，是指在引渡合作难以开展的情况下，协助逃犯发现地国家根据其本国法律对逃犯提起刑事诉讼的措施。它与非法移民遣返的区别是，刑事诉讼由发现地国根据本国的法律来提起，犯罪人员在发现地国被惩治，并且在其刑罚执行完毕后被遣送回国或接受有关遣返条件。14第三，劝返。劝返是指通过对出逃人员进行说服和教育，使其自愿回国接受起诉、审判或者执行刑罚。有学者认为，我国应当通过立法明确劝返的适用范围、条件和主体，并且明确规定劝返回国属于自首行为，细化和稳定外逃人员自首的特殊认定标准。15

　　2. 跨境追赃的难点

　　跨境追赃，一般是指追查并收缴犯罪嫌疑人、被告人或已决犯转移至境外的赃款或赃物的司法机制。16当前我国对跨境追赃的研究焦点主要集中于违法所得没收程序、缺席审判程序和资产分享制度。这些制度尚未在理论和制度设计上形成共识。

　　（1）有关违法所得没收程序的分歧

　　当前，理论界对这一程序的分歧主要在三个方面：违法所得没收的适用对象、适用范围以及关于程序的证据规则。针对适用对象，分歧在于违法所得没收程序能否适用于犯罪嫌疑人。有些学者提出刑法规定的没收所得的适用对象是有罪的人，而非犯罪嫌疑人。17针对适用范围，学术界普遍认为案件范围仅限于职务犯罪和恐怖罪，违法所得没收仅适用于贪污罪、受贿罪、行贿罪等重罪，但也有些学者认为应当放宽程序的适用范围，但凡犯罪行为符合跨国性、有组织性、危害大的特点，且犯罪收益巨大或依靠巨额犯罪资产实施犯罪的，都可以适用该程序。18针对关于程序的证据规则，分歧在于该程序应适用于严格的刑事诉讼规则还是民事诉讼规则。如果该程序被规定在刑事诉讼法律之内，那么该程序的适用规则必须严格按照刑事诉讼的一般规则，即事实清楚，证据确实充分，以保障程序公正。但在没收程序中，犯罪嫌疑人、被告人无法到案，证据间缺乏充分印证，难以达到刑事诉讼严格的证据标准，更难以达到证据必须一一对应的刑事审判标准，因此有学者呼吁，违法所得没收程序应当体现“民事性”，规定检察机关和相关诉讼利害关系人都负有举证责任，同时明确实行举证责任倒置的原则。19

       （2）有关资产分享制度的分歧

　　资产分享制度指的是，各国在根据其国内法或者国际条约开展追缴跨境犯罪资产的国际司法协助过程中，为鼓励相关国家提供协助或合作，在经法定程序扣除必要费用后，对被没收的犯罪资产按照提供合作国的贡献程度进行分割的一种反腐败国际合作制度。20我国一直以来反对与他国进行资产分享，理由是打击跨国犯罪是世界各国的义务，资产分享制度不仅使腐败分子流入国回避了其本身应当承担的国际义务，还侵害了腐败分子流出国的国家利益。21然而，更多学者认为，建立资产分享制度是大势所趋，不仅被请求国的司法协助积极性可以被充分调动起来，还可以大大减少没收腐败资产的不确定性，从而提高跨境追赃的成功率。22

　　在承认资产分享制度的前提下，进一步的问题是资产分享的范围和比例。在资产分享范围的问题上，有学者认为，在扣除合理的费用后，全部没收的涉案资产都可以进行分享，不管这些资产是否为所有人合法拥有。这一观点的问题在于它不对没收的财产所有权本身进行考察，仅扣除必要的成本是不够的，首先要补偿被害人的损失，返还善意第三人的资产，然后再进行资产分享。23在资产分享比例的问题上，美国、加拿大等国家法律明确规定了资产分享的比例，而我国的一些部门和学者认为应当建立逐案分享原则。24

　　综上所述，目前我国跨境追逃追赃工作面临难以与其他国家形成实质统一的规范以及国内制度机制建设还不够完善的问题，我们既要不断完善国内立法和制度建设，又要持续加强跨境反腐败合作，从而加大跨境追逃追赃工作力度，提高我国反腐败整体工作的成效。

三、国际法确认的跨境追赃主要手段

　　（一）直接追回

　　关于直接追回腐败资产的机制，《联合国反腐败公约》已有明确规定，指的是资产流出国通过在资产流入国提起侵权诉讼或确权诉讼的方式，依据资产流入国法律追回外流腐败资产的机制。这个机制强调，一方面直接追回财产以遵守资产流入国法律为前提，另一方面要求资产流入国为资产流出国提供转移追回财产的条件。在追回资产的国际刑事司法合作中，直接追回机制一直被各国普遍使用。

　　1. 就腐败资产提起确权之诉

　　《联合国反腐败公约》规定，资产流入国应当通过必要的程序设计和制度安排，为资产流出国通过民事诉讼途径追回腐败资产创造条件。此民事诉讼途径一般指，资产流出国以民事诉讼主体身份在资产流入国法院提起民事诉讼，提出有效证据主张对外流的腐败犯罪资产拥有合法所有权，进而为后面追回腐败资产创造条件。就腐败资产提起确权之诉，应把握以下两个关键环节：

　　其一，证据的收集。充足合法的证据，是提起腐败资产民事确权之诉的前提。因此，了解并熟悉资产流入国法律关于证据获取的规则及途径非常重要。第一种途径：从国际刑事司法协助中获取。在国际刑事司法协助过程中，可以收集到许多刑事犯罪的证据，各国可以通过国内立法的方式，确认这些证据在民事诉讼之中的运用以及效力。第二种途径：向案外人调查获取。在提出资产确权诉讼之前，资产流出国需收集到有关腐败资产的归属、流向、轨迹，这些证据往往需要资产流入国协助向相关案外人发出调查令进行调查。第三种途径：通过搜查和扣押获取。在跨境追赃过程中，追赃工作人员调查取证与在逃犯罪分子隐匿毁灭罪证相互角力，调查取证变得异常困难。因此，第一时间进行诉讼证据保全和财产保全就显得尤为重要。资产流入国应当建立机制，允许本国法院根据资产流出国请求而在国内发出调查令，对有关腐败资产进行搜查和扣押，保全有关财产和证据。

　　其二，腐败资产的追回。资产流出国可以通过以下途径来追回外流资产：一是请求简易判决。一旦资产流出国有确凿证据证明相关资产是外逃人员腐败犯罪所得，且持有人并无充分抗辩证据，那么资产流出国就可以向流入国法院提出对证据确凿的那部分腐败资产进行简易判决，直接追回。二是进行诉讼协商。跨境追赃诉讼往往耗时长、代价高昂，资产流出国从避免繁复诉讼程序，减少追缴过程成本，加快追缴速度等方面考虑，可以在外逃腐败分子如实供认有关犯罪事实的情况下，通过协商，让其交出绝大部分腐败资产，允许其保留小部分腐败资产而不再追究其法律责任，其实也就是民事和解。三是进行正式审判。依据资产流出国法院的办案流程，经控辩双方举证质证后，由受理法院正式判决。判决生效后，资产流出国可以依据判决向资产流入国请求返还腐败资产。

　　2. 因腐败犯罪提起侵权之诉

　　关于因腐败犯罪提起侵权之诉，《联合国反腐败公约》规定，资产流入国应当允许本国法院就腐败犯罪分子对资产流出国所造成的财产侵害予以赔偿做出判决,并予保障执行。25在此侵权之诉中，腐败资产流出国作为受害人一方，依据资产流入国法律规定，就其因腐败行为受到的损害提起民事侵权诉讼，主张获得补偿或赔偿。例如，在巴基斯坦前总理贝·布托腐败案中，巴方为追回其腐败资产，直接向瑞士地方法院提起民事侵权诉讼，最终获得的侵权损害赔偿高达1200万美元。26

　　作为受到腐败犯罪侵害的资产流出国，对腐败分子提出民事侵权诉讼非常必要。以平等民事主体向资产流入国法院提出因腐败犯罪之侵权诉讼，等同于资产流出国放弃国家主权豁免原则，充分尊重了资产流入国的国家司法主权，资产流入国更乐于接受，判决也能得到更好地执行。但是，这也要求资产流出国非常熟悉资产流入国的有关司法制度和法律体系，以免出现败诉风险。

　　3. 简易返还

　　比前两种方式更加简便的是简易返还途径，即由腐败资产流出国以所有权人的身份，向资产流入国法院提交对腐败资产主张权利的凭证，证明其对腐败资产拥有合法所有权，进而请求资产流入国予以返还。比如，在追回前总统萨达姆对境外组织和个人的行贿资金时，伊拉克就是使用简易返还方式而最终达成目的。

　　从腐败资产的物权属性来看，从资产流出国流出的腐败资产与资产流出国的关系，是物与物权人之间的关系。物权是绝对之权，其义务主体是权利人以外的不特定所有人。因此，无论其如何流转，流转至何地，资产流出国都对其拥有所有权，有权予以追回，非所有权的持有人应当返还。不过，值得关注的是，资产流出国在主张对腐败资产合法所有权时，应同时承认和支持善意第三人的权利主张。如果有善意第三人同时向外逃腐败资产提出权利主张的，就应终止简易程序，交给有关司法机关审查。

　　（二）间接追回

　　《联合国反腐败公约》中关于反腐败跨国追赃间接追回机制的途径有明确的规定：第一种途径，资产流出国首先依据本国国内法直接作出没收裁决，然后根据有关国际刑事司法协助条约，向资产流入国提出执行该没收令并返还腐败资产的请求；第二种途径，依据本国签署的国际条约，流入国依据司法管辖权范围依法对腐败资产作出没收裁决并予以执行；第三种途径，资产流入国在犯罪嫌疑人不在场的情况下，通过没收程序不经刑事定罪而直接对腐败资产予以没收。27

　　资产流出国与流入国之间有没有签署国际刑事司法协助条约，是能否实施间接追回机制的前提。整个流程一般包括：资产流出国作出没收裁决——流入国执行资产流出国交付的没收裁决——两国根据条约进行资产返还。相对于直接追回机制而言，间接追回机制可以更好地维护资产流出国的司法主权，因为资产流出国可以根据国内法作出没收裁决，进而维护自身国家利益。不过，资产流出国没收裁决的域外效力也因此面临更大的挑战，资产流入国作为具备独立司法主权的国家，是否认可和执行资产流出国的没收裁决是关键环节。

　　资产流出国的没收裁决能否在境外执行，需要解决不少问题。28首先，资产流入国和资产流出国应当签订相关刑事司法互助条约，让没收裁决的执行有法可依；第二，资产流出国要有明确的没收制度，从而在腐败分子外逃情况下，可以合法有效地作出没收裁决；第三，资产流入国也要有缺席没收裁判制度和相应的执行程序设计，而且资产流入国和资产流出国两国对于没收财产的性质认定及没收裁决的证明标准应保持类同。

　　（三）腐败资产返还与处分

　　追回腐败资产是实施跨境追赃的最终目标，当资产流入国接受资产流出国提出的协助没收其境内腐败资产的请求并依法实施没收后，将面对如何返还与处分腐败资产的问题。29腐败资产的分享返还与处分机制，包括两个方面的制度：一方面是费用补偿制度，另一方面是资产分享制度。

　　1.费用补偿制度

　　费用补偿制度，顾名思义，就是指腐败资产流出国用于补偿在实施腐败资产追回过程中，提供刑事司法协助并为此付出合理费用的国家的一种制度。在提供腐败资产追回的刑事司法协助工作中，资产流入国往往会耗费大量司法资源和成本，从公平原则出发，给予适当补充是合理的。不过，如何划定资产流出国应当支付的费用，《联合国反腐败公约》对此并没有明确规定。30从当前的国际司法实践看，不同国家的做法不尽相同，通常做法是：由资产流入国向资产流出国提出费用补偿请求，并提供有关花费的明细及凭证。我国分三种情况：一是司法协助中的常规费用由腐败资产流入国自行承担；二是超常规且有合理性的费用，可以由资产流出国承担；三是其他特别花费由两国通过友好协商方式确定。

　　2. 资产分享制度

　　设立资产分享制度，主要目的是激励为资产流出国提供国际刑事司法协助的国家，让这些国家可以依据在腐败资产追回过程中的贡献程度，参与到被追回的腐败资产的分配之中。腐败资产分享是基于腐败资产数额按照比例确定最后可分享的数额，这与费用补偿多数为确定的补偿金额不尽相同，对于资产流入国更具吸引力。

　　目前，资产流出国与资产流入国双方在关于国家间是否分享腐败资产问题上还存在很大分歧。从资产流入国的角度看，本国在腐败资产追回的国际司法合作中，确实提供了大量协助工作，为此消耗了本国的司法资源和人力资源，理应得到合理补偿，获得分享腐败资产的权益。然而，资产流出国认为本国对外流的腐败资产具有绝对的所有权，其主张权利的范围是所有流出资产的全部。

　　虽然资产流出国与资产流入国的上述分歧一直存在，但客观地说，资产分享制度在激励资产流入国的国际司法合作积极性上所发挥的作用有目共睹，已逐步得到国际社会的认可。《联合国禁止非法贩运精神药品和麻醉药品公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》都先后出现“资产分享”的规定。31《联合国反腐败公约》规定，支持腐败资产流入国可以在扣除本国为腐败资产追回过程所支出的合理费用后，再行返还腐败资产给资产流入国。许多西方国家也都建立起资产分享制度。如美国，在《美国法典》中明确了与他国进行资产分享需满足的条件，并根据协助国家的贡献大小，分为“重大协助”“较大协助”和“一般协助”三类，对应分享比例分别为“50%—80%”“40%—50%”和“40%以下”。英国也明确规定了资产分享的办法，规定在扣除必要司法协助费用后，可以用于资产分享的比例不超过剩余资产的一半。澳大利亚、日本等国也承认资产分享机制，制定了相关制度。32

四、完善我国跨境追逃追赃机制的路径选择

　　就我国实施跨境追逃追赃工作的现状来看，我国与其他国家的合作程度还不深入，主要原因在于：第一，《联合国反腐败公约》具有多边性质且规定的内容过于抽象，无法指导各国合作的具体实施过程；33第二，我国搭建的区域多边合作机制的约束力不强，亚太经合组织反腐败执法合作网络难以对成员经济体形成强制约束力；第三，双边合作机制尚需进一步加强。目前中国除了与加拿大签署《关于分享和返还被追缴资产的协定》外，并未与其他主要西方发达国家就此达成协议。国际追逃追赃离不开国际合作，我国可以从三个方面进一步构建实施跨境追逃追赃工作的合作机制：第一，开展国际层面的反腐败合作；第二，开展区域多边的反腐败合作；第三，开展双边的反腐败合作。

　　在选择制度建设路径时，必须明确的是，要构建国际合作机制，首先应当尊重多数国家认可的国际原则，其次应更多采取间接的、程序性的方法，避免因实质问题的分歧而阻碍相关领域的协作。

　　（一） 接受和认可国际规则

　　1. “死刑不引渡”原则

　　如前所述，“死刑不引渡”原则已经成为国际社会普遍认可的国际惯例。目前，世界上大多数国家都废除了死刑，部分保留死刑的国家也只针对严重暴力犯罪，不包括经济犯罪。我国《刑法》中关于贪污贿赂犯罪的死刑设置，与“死刑不引渡”国际惯例之间的冲突显而易见。如果一名外逃腐败分子被引渡回中国有可能被判处死刑，那么请求国就可能拒绝中国的引渡请求。在这里需要说明的是，根据我国刑法中关于死刑的规定，如果不是罪行极其严重的犯罪分子，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，也就是说依法应当判处死刑，但是又可以不执行死刑。

　　但是国际惯例中对于不判处死刑的理解是狭义的，即便是判处死刑缓期执行，也不被国际社会所接受。因此，在国际追逃过程中，为了引渡的顺利进行，中国往往不得不屈从于“死刑不引渡”原则，但问题是应当以何种法律为依据作出非死刑判决呢？依据《刑法》，就会出现定罪量刑不当，并且违背法律面前人人平等的原则；依据承诺，就会引起该承诺是否具备法律效力并且凌驾于法律之上的质疑。单纯从法理上来看，采用外交承诺对引渡回国的腐败分子免除死刑的做法仍有待商榷。基于上述情况，一方面，应考虑对我国国内法进行修订和完善，明确规定对引渡的犯罪嫌疑人不判处死刑；另一方面，要加快对取消死刑的论证，在合适的时候取消经济犯罪领域的死刑设置。

　　2. “资产分享”原则

　　从国际合作实践看，追缴工作协助国参与腐败资产分配，是一种通用的做法，《联合国反腐败公约》在条文中也鼓励各缔约国就所没收财产的最后处分订立协议。我国可以从修订和完善国内法律入手，建立适当的腐败资产分享制度，从立法上承认追赃协助国的资源投入和合理付出，并根据其在追赃过程中的贡献情况来确定腐败资产划分比例，以补偿相关协助国的额外支出，从而获得相关协助国家的积极支持。

　　（二） 完善国内法

　　除了认可和尊重国际规则，我国还须通过修订和完善国内法，将国内法与各项国际公约和国际通行惯例衔接起来。本文提出以下四点构想：

　　1. 完善刑事缺席审判制度

　　2018年，我国出台了新版《中华人民共和国刑事诉讼法》，将刑事缺席审判制度专章写进条文之中，解决了我国刑事缺席审判长期缺位的问题。34然而，该项立法仍然存在一些不足之处。首先，刑事缺席审判与违法所得没收程序之间存在竞合问题。35两者在适用对象上，处置被告人涉案财产的功能上重合。其次，缺席审判制度对被告人的异议权、知情权、辩护权和撤销权进行了规定，但相关条文比较简略，容易出现操作问题。

　　完善我国刑事缺席审判制度可以从以下两个方面入手：第一，加强刑事缺席审判程序与没收程序之间的整合，删除违法所得没收程序中与刑事缺席审判程序重合的部分。第二，加强刑事缺席审判程序与普通程序之间的协调，针对被告人在不同时间节点归案，是否应该“重新审理”，并由刑事缺席审判转入普通程序的问题，可以为启动刑事缺席审判程序设定必要的时间限制，以避免出现因被告人庭审中途归案而“重新审理”造成的程序回转；另外，可以对“重新审理”申请进行审前审查，在确有必要的情况下，方能启动重审程序，转入普通程序进行重新审理。

       2. 完善刑事没收制度

　　为解决传统诉讼制度无法对罪犯违法所得及时进行没收处置的问题，我国《刑事诉讼法》增设了关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的违法所得的没收程序，这一条款规定不需以追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任为前提条件，就能对被告人违法所得进行追缴。我国《刑事诉讼法》增设违法所得特别没收程序的国际法依据来自于《联合国反腐败公约》。该公约明确要求各缔约国“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。

　　目前我国的违法所得没收制度仍然存在着救济途径单一，证明标准设定不够明确，证明责任分配混乱等问题，需要在长期实践的基础上继续加以完善。36

　　3. 确立民事追缴制度

　　民事追缴制度来源于美国，学界也称其为民事没收制度，该制度强调对与犯罪有关的资产进行单独收回，以切断犯罪的经济来源，实现对腐败、贩毒等犯罪的有效打击。37通过这种制度，国家可以及时追回腐败资产，挽回因腐败造成的经济损失，而且通过将政治问题转化为法律问题，国家可以洗脱通过政治打压罪犯的嫌疑，以达到维护国家在国际上的政治声誉的作用。

　　在打击腐败犯罪问题上，适用民事诉讼要比适用刑事追诉更有把握一些。主要原因有以下四个方面：第一，民事诉讼的证明标准比刑事诉讼低。民事诉讼采用的是“优势证明标准”，相较于刑事诉讼采用的“犯罪事实清楚、证据确实充分”的严格证明标准，更容易达到要求。第二，民事诉讼在获取证据上比刑事诉讼更容易。不像刑事诉讼采取更严格的证据排除规则来保障被告的人身权，民事诉讼多为平等主体之间的利益纠纷，对证据排除规则的要求没那么高。第三，民事诉讼更容易适用缺席审判制度。在民事诉讼中，即使被告人不出庭，法院也可以作缺席判决。最后，从国际条约和具体国际追逃追赃实践看，民事判决更容易得到各国认可，而且民事诉讼的司法协助也更容易达成。

　　当然，民事追缴制度也不是十全十美，适用民事追缴制度的隐患是，民事处理结果可能与刑事审判结果不符，缺席审判可能造成对正当程序的侵犯，以及弱化对被告人的保障等问题。在设计我国民事追缴制度的过程中，既要适当借鉴英美国家的民事没收制度38，也要结合我国国情，通过设置没收异议申请以及申诉、抗诉程序等来保障权利人的合法财产权。案件审理期间，当遇被告人归案的，应当终止没收程序。

　　4. 确立简易返还制度

　　根据我国《引渡法》的相关规定，我国有关司法机关可以根据国际条约、双边互惠原则等，接受请求国的请求，对关于引渡案件涉及的财物实施保全措施，并通过简易返还程序，将相关财物返还给请求国。

　　我国在建立简易返还制度过程中，应特别注重以下几个问题：一是简易返还决定权归属问题。通常情况，由检察机关或公安机关作出简易返还，如果出现争议，就需要具备管辖权的法院作出裁决并实施返还。二是返还前通知制度问题。有关司法机关在作出简易返还之前，应及时通知被返还财务的利益关系人，告知其在一定时间内享有对返还提出异议的权利。三是返还担保制度问题。所谓返还担保制度，是指作出简易返还的司法机关，要求请求国就返还财物提供一定形式的担保，以便于在出现返还错误的情况下，被请求国可以向请求国追回被返还财物的制度。