论习惯国际法的重构

  一直以来，习惯国际法在调整发展中国家与发达国家利益分配过程中发挥的政治功能被国内学者所忽视。自19世纪以来，发达国家（尤其是欧洲国家）的崛起与习惯国际法的发展之间存在着密切的联系，而这种联系被习惯国际法的“形式”和“实质”渊源之间的假定区别所掩盖。形式渊源是早期习惯国际法的表现形式，为发达国家推行其国家政策（如殖民主义）提供了合法性屏障。另一个值得研究的问题是对习惯国际法阶段性特征的划分，这种阶段性特征体现了习惯国际法在特定历史时期的政治利益。“传统”和“现代”的习惯国际法或多或少地维持着全球资本主义的系统性利益。在国际政治格局与法律秩序悄然发生转变的当代，是否存在可以增进全球南北国家共同利益的“后现代习惯国际法”，是本文对习惯国际法重构的一种独特构想。

一、问题的提出

　　《国际法院规约》第38（1）条将作为一般实践的证据而被接受为法律的国际习惯，即习惯国际法（customary international law， CIL）列为国际法的三个主要渊源之一。21世纪以来，国际法协会（International Law Association， ILA）和国际法委员会（International Law Committee， ILC）承担着习惯国际法规则的形成、确定和解释的主要工作。

　　国际法学界达成的普遍共识表明，国际法规则的形成必须同时满足两大构成要件，即作为客观要件的国家实践和作为主观要件的法律确信。国际法院（International Court of Justice， ICJ）在“大陆架案（阿拉伯利比亚民众国／马耳他）”中指出，习惯国际法的实质主要应在各国的实际做法和法律确信中寻找，这是不言而喻的。①无独有偶，国际法委员会曾在2016年作出的草案结论（draft conclusion）中表明：“为了确定习惯国际法规则的存在及其内容，有必要确定是否存在被接受为法律的一般实践（法律确信）。”尽管存在上述共识，但国家实践和法律确信这两个要件往往被赋予不同的含义和权重。②例如，国际法协会在其最后报告中强调，“习惯国际法最重要的组成部分是国家实践”③；“似乎很清楚的是，如果有大量的国家实践，那么证明主观因素存在的必要性就很可能被免除。”④依此观点，国家实践越多，对主观要件的满足要求就越低，但在目前国际法学界，两要件必须同时齐备依然是学界通说。因此，国际法委员会指出：“一般做法被认定为主观要件（法律确信）的要求……意味着国家实践必须是以具备相应的法律权利或义务意识为前提。”⑤

　除此以外，有学者从区分习惯国际法的“传统”和“现代”特征角度出发，认为现代习惯国际法更依赖于国家实践的包容性概念，如国际组织的决议在某种程度上也可被视为国家实践的体现，并相对更强调法律确信的重要性。⑥根据晚近国际法学界的学术观点，“对法律确信的关注吸引了那些想要扩大传统习惯国际法领域规范的人”；⑦可以说，这代表了对习惯国际法思考的道德转向。然而，有一些人拒绝区分“传统”和“现代”的习惯国际法，并要求对主观要件采取更严格的确认方法。⑧总而言之，近年来习惯国际法的形成一直是国际法学者进行大量反思和辩论的主题，其目的是提出一个连贯的习惯国际法理论，并厘清构成该理论的要素。⑨

　　然而，本文无意参与正在进行的关于习惯国际法主题的辩论，而旨在从习惯国际法的发源地区（发达国家）与发展地区（发展中国家）的对比研究角度论述和评析习惯国际法的演变、形成和功能。与本文主题直接相关的文献研究表明，学者对这一问题的研究方法基本上是以形式研究为主，而鲜有从习惯国际法的历史发展的角度来进行，因此脱离了对民间社会规范与区域乃至全球社会结构联系的认真审查。⑩本文提出一个假设，即19世纪以来发达国家的兴起、巩固和扩张与习惯国际法的演变之间存在着密不可分的联系，习惯国际法的历史作用是通过填补国际法律制度中的关键性空白来促进全球资本主义制度的运作。这些空白要么与发达国家的短期利益有关，要么与全球资本主义体系的系统性利益有关。11

　　全球资本的运作与国际习惯法之间的联系在国际投资法（international investment law， IIL）领域得到了最清楚的揭示，其中如最惠国待遇、公平公正待遇等基本原则维护了资本主义国家的普遍利益。发展中国家普遍缺乏合适的国家实践，使得制定保障主要资本输入国利益的习惯国际法规范的问题更加复杂。全球资本主义体系的系统性利益是通过创造既稳定又合法的规则得到保障的，而“公约必须遵守”的基本原则是这种规则的最高统摄，它使国际法在无政府的国际体系中稳定运行成为可能。今天，国际社会在国际人权法（international human rights law， IHRL）、国际人道主义法（international humanitarian law， IHL）、国际刑法（international criminal law， ICL）和国际环境法（international environmental law， IENL）领域的规则也通过使全球资本主义合法化来履行维护其系统利益的职能。12许多西方学者，尤其是现实主义学者，对习惯国际法作为国际法渊源的价值持怀疑态度，正是由于无法理解习惯国际法所保障的长期或系统性目标的重要性。

　　这些学者认为，那些与实现发达国家的短期利益无关的习惯国际法，对于发达国家而言意义不大。例如，柯蒂斯·布拉德利（Curtis A. Bradley）、13杰克·戈德史密斯（Jack L. Goldsmith）14和埃里克·波斯纳（Eric Posner）15等学者认为，国内法院应严格适用习惯国际法，并需要在符合国家利益的场域下扩展习惯国际法的适用。必须说明的是，这些学者的观点虽然极大提高了习惯国际法的法律位阶，却可能会忽视习惯国际法的发展性与灵活性，即为了维持全球资本主义体系的长期利益，国际习惯的理论基础必须适当地重新定义，以便保持“习惯”的时代性。16此外，人们对于那些被用来防止发展中国家利用习惯国际法来对抗大国规则的“立法技术”还缺乏足够的认识。

二、习惯国际法重构的必要性

　　目前国际法学界对习惯国际法的理论重构之声日渐高涨，究其原因，主要体现在以下四个方面：

　　（一）习惯国际法作为国际法渊源的重要性与日俱增

　　习惯国际法在国际法渊源体系中始终不容忽视。17正如国际法委员会2013年报告所强调的：即使在成文公约18的领域，习惯国际法的规则仍将继续管辖公约未规定的问题，并继续适用于缔约国与非缔约国以及非缔约国之间的关系。习惯国际法规则也可填补条约中可能存在的空白，辅助条约解释。19一方面，国际法院在国家责任、与管辖权有关的国际法、国家豁免、使用武力和条约解释等基本领域发挥着重要作用；另一方面，习惯国际法在诸如国际人权法、国际人道法、国际环境法、国际空间法、国际水法等诸多领域中发挥着重要的作用。20诚然，正如国际法委员会报告所指出的，许多规则已列入条约，但同时必须意识到，也有许多国际公约已有将公约适用范围扩大到非成员国的明显趋势。此外，与仅约定提前通知就可退出的条约不同，习惯国际法不承认逃避其义务的“单边撤销权”。21

　　在全球化加速的时代，现代习惯国际法在上述国际法领域的演变对于为不断扩大的资本主义体系提供稳定性渊源和合法性依据至关重要，因此对习惯国际法作出“传统”和“现代”的区分至关重要。一般认为，现代习惯国际法的效率性、时代性与变革性，能够适应目前的国际需求，有利于国际社会的整体发展，如安德鲁·古兹曼（Andrew Guzman）和杰罗姆·项（Jerome Hsiang）所论及，虽然“某些国家可能一直处于受到损害的国家之列，这在理论上是有可能的……但在实践中，这种结果似乎不太可能”。22事实上，对习惯国际法规则是否有利于促进“全球共同利益”的评估，本质上还是取决于利益群体和所处立场。无论“现代”还是“传统”的习惯国际法，本质上都不可避免地维护了发达资本主义国家的利益。

　　（二）国内法院对习惯国际法的直接适用

　　习惯国际法受到法学界关注的第二个原因是，绝大多数国家的法律体系都承认，至少在原则上，各国可以直接适用习惯国际法。这就要求建构一个被各国法院普遍接受的体系性的习惯国际法理论。

　　据此，习惯法国际法在现代国际社会的最新发展趋势体现在以下三个方面：第一，每个国家在其法域内可能采用独有的习惯国际法解释规则，从而削弱习惯国际法在国际法体系中的关键作用。第二，由于现代习惯国际法被认为是与国际资本发展相“捆绑”的，国际法学界是否有必要将习惯国际法确定为国际资本发展的“权威指导”，以防止各国（包括国际法院）可能作出限制全球资本流动与发展的司法解释。23第三，有观点认为国内法院适用习惯国际法可能会对大国构成制度性阻碍。

　　以美国为例，上述发展趋势解释了美国国内法院在“是否有权直接适用习惯国际法规则”这一问题上一直存在尖锐争议的原因。正如布拉德利、戈德史密斯和大卫·H·摩尔（David H. Moore）所指出的那样，“在过去十年中，美国外交关系法中最具争议的问题是习惯国际法的国内地位”。24换言之，法院是否能够解释、决定甚至改变习惯国际法在美国法律体系中的地位？

　　（三）习惯国际法日益成为各国解决国际问题的准据法

　　自20世纪60年代以来，国际司法机构数量激增，国际仲裁庭越来越多，国际司法机构的增长使人们感到需要一种可持续的习惯国际法理论保证国际法的创新与发展，这在国际投资法领域尤其如此。例如，如果国际法庭将新的国际投资法中的公平公正待遇和充分保护与安全条款等上升到国际法的高度来对待，就必须建构一种合适的理论，以缓解发展中国家对诸如对外国人财产的国有化和征收所给予的迅速、适当和有效赔偿等原则及其实践的不满。国际投资仲裁准据法的确定是国际投资争端解决的基础制度，对国际投资法渊源理论的研究要义恰恰在于维护投资法庭交叉参照实践（cross-referencing practice）的合法性，以及保障仲裁裁决的国际权威性。25当法律（渊源）的单一性不再适应国际社会和司法实践的需要时，引入更为普适的习惯国际法以确保对既有国际法原则和规则的可持续性续造，就成为当前国际法的重要研究课题。

　　（四）发展中国家对习惯国际法理论发展的助推

　　发展中国家对习惯国际法的接纳与助推，是当代习惯国际法理论发展的基础力量。发展中国家对习惯国际法所呈现的发展态势与预期效应的认可，极大地降低了西方国家主导、编纂和完善现代习惯国际法规则并达成国际共识的阻力。正如国际法委员会的一份报告所指出的，近年来，“对习惯国际法作用的意识形态上的反对已经减少”。26

　　此外，发展中国家，尤其是摆脱后殖民时代体系而新建立的国家，不再对包括《联合国宪章》在内的国际法规则抱有质疑和排斥的态度。穆罕默德·贝德贾维（Mohammed Bedjaoui）法官曾指出，习惯国际法的内容、性质和构成要素伴随新国家的产生而倍受质疑。27从历史角度而言，正如让·达斯普勒蒙（Jean D’Aspremont）指出的，国际投资法律体系让人们“几乎不觉得有必要将投资法律理论化”。28应当看到，国际投资法实践本质上是在法律渊源概念指导下进行的一项工作，这种法律渊源概念具有一种非常宽容和宽松的习惯法特质。29它意味着对国际投资法渊源的研究“在投资法中被视为次要问题”，西方理念下的国际投资法只是“肯定外国投资者作为所有权主体有权享有的国际最低标准”。30

　　习惯国际法的演变表明，在国际社会的立法过程中，思想、信仰和权力发挥了很大的作用。从发展中国家的角度来看，习惯国际法揭示了西方国家的国家利益、法律意识以及社会政治理论在现代国际法制定过程中发挥的基础性作用。正因为如此，非西方国家和学者们对习惯国际法规则的探讨与研究不得不首先研究西方的国际法制史。

　　同时，西方国际法学者在后殖民时代重新审视了习惯国际法的传统内涵，并出现了一些关于要求重新确定习惯国际法理论基础的学术争鸣。达马托（Anthony A. D’Amato）直言不讳地指出：“习惯（国际）法是如何形成的，以及它如何被改变或修改的问题，都被神秘和不合逻辑所包裹。”31在这一时期，代表西方法学派观点的北海大陆架案做出了关键性裁决，裁决中试图澄清适用于习惯国际法的基本原则，32并且试图通过对习惯国际法的形式渊源与实质渊源作出区分以使习惯国际法摆脱旧有国际法观念的桎梏。

　　随着习惯国际法的形式渊源与实质渊源的区分度愈发明显，学者们开始探讨习惯国际法的形式效力与责任分配的区分。贝德贾维法官在他的著作《走向新的国际经济秩序》中，对习惯国际法在自我变革以实现发展中国家利益的功能深表怀疑。在他看来，习惯国际法本质上是不民主和不公正的，对作为其核心要素的形式渊源的阐释掩盖了这一现实。贝德贾维法官以一种更包容的方式解释了确定国际贸易法委员会的规则，这种解释有助于增强国际组织决议的有效性，并在事实上促进了有助于国际经济新秩序建立的国际贸易法委员会新规则的产生。33

　　循此而言，习惯国际法的“传统”和“现代”之别变得清晰起来。现代论的支持者对习惯国际法规则的形成更具开放和包容的态度，但仍或多或少地忽视了发展中国家所支持的规则。因此，虽然西方资本主义经济体和发展中国家的学者都针对习惯国际法提出了灵活性和适应性的主张，但这些主张的立场与目的是不同的：发展中国家期待通过习惯国际法来稳定新兴市场参与全球发展的秩序，而西方资本主义经济体则经常无视、更改甚至否认发展中国家的努力。这场针对国际法律秩序展开的南北对抗，可能最终依然会演变为国际权力斗争。

　　除此之外，发展中国家可能也无法有效地证明，它们期待的习惯国际法会符合所有国家的利益。贝德贾维法官认为习惯国际法是一种“缓慢而笨拙”（slow and clumsy）的国际法渊源，却忽视了习惯国际法的两面性，即习惯国际法的功能只在弱小经济体上是“缓慢而笨拙”的，在涉及发达资本主义经济体时却能够迅速有效地演变成某种国际法渊源。

三、对习惯国际法两大渊源分离说的批判

　　从学理上，习惯国际法的实质渊源与形式渊源各有指代。人们关于实质渊源的研究可表述为“国际法规则由此发生并取得法律效力的历史事实”，34对形式渊源的研究则可表述为“作为原则、规则和制度存在的地方，还是一个用以指明国际法的存在，或者作为一些原则、规则和制度成为国际法的途径的概念”。35此种实质与形式的二分法过分强调了区分法律渊源的效力及效力表达形式的问题，掩盖了作为习惯国际法渊源而独有的政治属性，同时忽视了思想文化因素在习惯国际法规则形成过程中的重要性。

　　（一）两大渊源相分离的本质是掩盖习惯国际法的政治意图

　　国际法委员会是习惯国际法渊源分离论的坚定支持者，在国际法委员会所构建的法律框架内，“渊源”一词仅指代形式渊源，即那些使习惯国际法内容具有法律性质的渊源。36国际法委员会特别报告员在一份脚注中引用佩雷（C. Parry）的话阐明了形式渊源和实质渊源之间的区别：习惯国际法的形式渊源是“习惯法规则成为具有法律相关性的过程”，而实质渊源“可以定义为法律规则的政治、社会学、经济、道德或宗教渊源”。37早在2000年，国际法协会就“关心习惯国际法规则的形成”，并将其法律渊源划分为形式渊源，即“那些如果遵守就会产生法律规则的过程（如条约和习俗）”和“历史”渊源（实质渊源）”即一项规则的历史起源，并且只有当历史渊源受到立法程序（形式渊源）的约束时，才具有法律约束力。38

　　然而，从习惯国际法渊源的历史角度出发，可能会形成某种悖论：国家实践和法律确信这两个构成形式渊源的要素，是在具有广泛文化、经济和社会发展共识的欧洲大陆这一地缘背景下所建构的，人们从国际法实践的角度出发形成习惯，又将习惯定义为国际法的形式渊源而非其组成部分。39从理论上讲，对于习惯国际法的形式渊源、构成要素以及其在国际法体系中的地位，并没有明确而统一的观点，甚至存在自相矛盾的结论。正如艾米丽·卡登斯（Emily Kadens）和厄内斯特·杨（Ernest Young）指出，“习惯法的历史表明，人们一直在努力寻找一个令人信服的、实用的习惯定义……如果你愿意的话，这里没有固定的习惯做法来决定如何定义习惯的法律规则”。40据此观点，习惯国际法的特质就在于其不确定性。同样，在谈到国家实践的要素时，安东尼·卡蒂（Anthony Carty）提出，探索习惯国际法的发展史不难发现，通过回归到一种（与专业通用解释）不同的学说理论，可能为研究习惯国际法的国家实践要素提供一种新的规范变量（parameter）。41例如，《国际法院规约》第38（1）条中出现的“文明国家”（civilized nations）一词暗含了习惯国际法的渊源问题在历史上可能与西方国家的殖民运动有关，而对习惯国际法的两大渊源进行刻意区分，又会引发人们对立法者是否具有美化欧洲殖民文化的政治意图，以及对现有学说是否有意忽视两大渊源“本是同根生”的双重质疑。

　　因此，在后殖民时代，西方国际法学者试图掩盖习惯国际法两大渊源的共同根源，或许缘于这一研究有可能揭示习惯国际法规则的民族主义和种族主义起源。因此，从非殖民化进程一开始，西方国际法学界就提出区分“形式”和“实质”渊源的办法。例如20世纪50年代初，约瑟夫·昆茨（Josef Kunz）在文章中强调，有必要将国际法“渊源”的含义限定为“形式渊源”，而绝不能与国际法的基础问题相混淆，无论是从形式意义上理解——作为“基本规范”，还是从实质意义上理解——作为“法律约束力来源”。实质意义本质上是一个元法律问题（meta-juridical problem），不是科学问题，而是法哲学问题。42

　　事实上，目前法学界对“法律渊源”一词的解释之广、运用之泛，恰体现出该词内涵与外延的含糊之处，达马托试图确定法律渊源的至少“六个话语层面”，但收效甚微。43有趣的是，在确定“法律渊源”一词的六种不同含义时，44达马托没有将“实质渊源”即习惯国际法的社会、文化和政治根源囊括其中，而只是在考虑到它可能出现不同涵义的解释时才提及，其引用了杰拉尔德·菲茨莫里斯（Gerald Fitzmaurice）法官的一篇文章，后者将实质渊源定义为“历史的”“间接的”和“遥远的”，是一些“可有可无”（unnecessary）的构成要素。45此种学术结论的出现，或许是源于达马托对实质渊源进行深刻研究后感到的政治不安：国际法和习惯国际法所承载的西方利益问题，在冷战期间尤其敏感。冷战结束后，意识形态的对立在国际法领域日渐消解，人们也逐渐意识到并承认，（传统的）习惯国际法渊源与欧洲社会、文化和政治秩序密切相关，这些秩序塑造了殖民计划，反过来又被殖民计划塑造。

　　（二）思想文化因素的重要性在习惯国际法渊源体系中被低估

　　正如米洛斯·维克（Miloš Vec）指出的那样，欧洲国家形成一个法律共同体的想法是在19世纪被提出的：“法学家与律师们经常提到欧洲大陆的共同历史和基督教，条约的现有基础，以及这些国家形成‘国际社会’的共同基础——法律意识和相互承认的共同理念。”46历史法学派在此问题上独具话语权，“拒绝任何可以从外部强加行为标准的想法。它必须在一个民族文化中有机地流动”。47在本文的论域下，上述论断可被解释为发轫于欧洲的习惯国际法，其实践标准源于并反作用于欧洲文化。很显然，欧洲文化并非单一的，但这并不妨碍法学界对欧洲殖民与霸权文化（在过去或现在）和“法律范畴和技术作为某些类型的社会、政治和认识论现实的产物”的深入研究与理性批判。48殖民时代欧洲文化的核心是近代文明所赋予的独有文明使命感，是推动资本主义的扩张与寻求东方主义的认同感的结合。49欧洲文化在19世纪进入一个新阶段，这一阶段既加强了欧洲的法律意识，又刺激了习惯国际法的发展，促进了新帝国主义的诞生。50

　　欧洲的习俗、政治和文化关系处于传统国际法时期的核心，并决定了早期习惯国际法的“准入门槛”，即欧洲标准。51这种现象直到1856年签订《巴黎条约》才将有资格纳入国际法的标准从“欧洲的”改为“文明的”。52因此，对传统习惯国际法的实证研究与政策理解，应当置身于这样一种特殊的文化和政治语境下，这种文化和政治语境不可避免地排除了对非欧洲地区的“不文明的”国家实践与法律确信的参考。换言之，习惯国际法的原则被嵌入一种区域性法律意识中，这种意识植根于文明国家与不文明国家之间的区别。

　　后殖民时代各国试图改变传统习惯国际法所赖以存在的理论基础，首当其冲的便是消弭对“文明国家”和“不文明国家”之间的固有偏见。随着不断扩大的法律主体与理论研究，人们对现代习惯国际法理论的构建更倾向于采用法律确信的路径，而这对于依赖国家实践而形成的习惯规则提出了理论难题，包括如何界定国家实践所形成的习惯规则是一般性法律原则还是习惯国际法，53以及如何应对现今多元化国际社会（矛盾）背景下的政治博弈与发展伦理问题。54换言之，现代意义的习惯国际法应当承担起消弭全球法律制度平衡之威胁的功能，包括种族和性别差异。如果认为没有任何一种国际法规则的立法政策能够在不投射其乌托邦愿景的情况下确保其合法性，那么现代习惯国际法的核心任务应当是创造规范，以实现全球范围内的法治乌托邦。

四、习惯国际法对发展中国家利益的忽视

　　在后殖民时代，习惯国际法依然缺乏对发展中国家的关照。究其原因，既是因为发展中国家自身实践的某些局限性，更缘于习惯国际法自身的制度建构特性与话语权分配机制。

　　（一） 国际立法机构难以获取对于发展中国家实践与相关理论的系统性回应

　　国际法委员会在20世纪50年代开始关切发展中国家的立法动向，但它最近的一份报告遗憾地指出，“到目前为止，对委员会要求各国提供有关实质的要求只得到有限的答复”。55国际立法机构难以获取发展中国家实践与理论的原因主要包括：第一，发展中国家对其本国的习惯法实践知识及相应理论知识缺乏系统的研究和汇编出版；第二，缺乏必要的人力和财政资源以提供支持；第三，受到特定的历史、社会与文化传统等因素的阻碍，以及对国际法的认同差异，它体现为上述两大法律渊源形成中的政治因素问题；第四，西方国家在制定国际习惯法规则方面仍然保持了历史中心地位，降低了发展中国家参与的积极性。

　　（二） 习惯国际法的形成过程决定了发展中国家难以参与其中

　　国际法学界的研究现状和判例学说普遍承认，习惯国际法的发展与形成是基于少数国家的实践。奥努玛（Yasuaki Onuma）一针见血地指出，“国际法的演进与变化，在本质上选择了少数强大而有影响力的西方国家的做法，并将其默认或明确地视为各国一般做法的代表”。56凯利（James Patrick Kelly）的研究结论或许更加直接：“西方法律中对国家实践的分析……几乎完全基于西方实践。日本、中国以及许多非洲、亚洲和拉丁美洲国家的做法和态度……几乎被忽视了。”57换言之，现有习惯国际法的约束力形成机制缺乏程序合法性，很少有国家参与所谓习惯准则的形成。实力较弱国家的声音被忽视。曼弗雷德·拉克斯（Manfred Lachs）法官在北海大陆架案判决中陈明：“在当今世界，形成一般国际法新规则的一个重要因素是……具有不同政治、经济和法律制度的各大洲的国家参与这一进程。国际法的一般规则再也不能通过一个或几个国家的命令来建立，或者像曾经声称的那样，只能通过欧洲国家的协商一致来建立。”58

　　以美国法院为例，尽管习惯国际法的效力取决于普遍和一致的国家实践和法律确信，然而，美国联邦法院并不遵循这一原则，美国联邦法院在适用习惯国际法时，几乎完全取决于美国政府所认可的对习惯国际法的概念描述，而很少考虑直接的外国惯例（习惯）——即使存在后一种情况，美国法院也几乎只关注西方发达的民主国家的习惯、法律和政策。简而言之，美国联邦法院在理论上没有法定义务适用习惯国际法，习惯国际法在美国法理念与框架下只是被认可的西方法律准则的异化表达。59很显然，无论是出于避免各国主权平等原则的变相扭曲，还是出于维护现代习惯国际法的普遍约束力，习惯国际法的话语权体系应当得到重视和重塑。

　　（三） 代表性评估方式降低了非西方国家实践的重要性

　　国际法协会在2000年的报告中提出一种“代表决议制”的构想，即无须各国均参加习惯国际法的制定会议，但必须保证参加国具有真正的代表性。60然而，发展中国家的国家实践缺乏体系性和普遍性，这意味着本应占更多代表权重的发展中国家可能反而无法实现其代表话语权。因此，真正的“代表性”或许又将不可避免地沦为西方主导。这也可以从国际法协会对“代表决议制”的表述中看出一些端倪，其认为代表性的标准具有消极和积极的双重方面。积极方面是，国际利益集团的代表性为代表决议制提供了组织基础。消极方面是，如果主要国家或利益集团不接受代表决议制，就会徒增习惯法规则的形成成本。

　　事实上，习惯国际法的形成在本质上很难实现民主，因为各国的综合力量在国际法秩序建构中的作用大小是相对固定且不容否认的。61从许多方面来说，国际法协会对代表决议制的上述观点陈述都耐人寻味，其虽然以中立的语言表达，却客观地指出“代表决议制”本质上依然是根据权力标准而不是（程序）合法性标准来进行的。62

　　（四） “坚持反对者规则”强化了大国的国际立法否决权

　　当代表多数国家的发展中国家实践与法律共识需要得到必要的重视的时候，坚持反对者规则（persitent objector rule）却为各国（尤其是西方大国）提供了一条逃避习惯国际法适用的合法路径。坚持反对者规则的经典表述来自国际法委员会2016年草案结论的第15（1）条：“如果一个国家在习惯国际法规则形成过程中反对该规则，则只要有关国家坚持其反对意见，该习惯国际法规则就不能与反对国观点相对立而适用。”63

　　坚持反对者规则是在冷战开始后为维护西方资本主义列强的利益而发展起来的。根据迈克尔·拜尔斯（Michael Byers）的研究，国际法院在冷战初期的1950年庇护案中首次认可了这一规则。64赖斯曼（W. Michael Reisman）指出，“习惯国际法的形成并不需要通过所有国家的一致意见，也不需要国家实践的完全统一”。65坚持反对者规则在晚近国际法实践中不断遭到反对而日渐式微。在习惯规则的形成过程中，一个国家可以通过坚持反对，成功地豁免对其适用该规则，但随着共同体规范的日益出现，坚持反对规则的成功率可能会受到限制。因此，即使是坚持反对某一规则的国家也可能无法保证其所反对的习惯国际法勿施己身。

　　（五） 习惯国际法可能存在某种人为的共性

　　在确定习惯国际法规则的过程中，需要参考的实质渊源包括国际法学家的观点，特别是关于习惯国际法形成和证据的一般方法的观点。国际法委员会2016年第14号草案结论就此指出，“各国最具资格的法律专家的意见可作为确定习惯国际法规则的辅助手段”。66在过去，西方资本主义经济体主导了习惯国际法的创造过程，因此，在国际法委员会的讨论过程中，一些成员强调对相关权威论述的选择不应“偏爱来自特定区域的学者，而应公平对待”。67

　　然而，鲜有发展中国家的学者对此类问题形成体系化论著，更重要的是，由于发展中国家的学者更关心的是国际法在阻碍国际法律体系改革方面的作用，采用历史、怀疑与联合等方法论对形式渊源和实质渊源作出区分，68大多不被纳入主流国际法的立法探讨场域中，正如贝德贾维法官所感慨，在涉及弱势行为者利益的地方，习惯国际法的规则迟迟没有出现。69简而言之，国际法委员会所提及和参照的关于习惯国际法的理论与实践范围，往往存在某种被引导的、人为的共性，而这些共性显然没有倾向于发展中国家。此外，在探讨可能构成后现代国际公民社会学说的要素时，合乎资格的国际组织决议并没有得到足够的重视，而对发展中国家至关重要的全球公民社会的实践也没有被考虑在内。70

　　在国家实践层面，国际法院在确定习惯国际法时采用的主要方法“既不是归纳也不是演绎，而是断言”；演绎推理被用来“取代或降低归纳证据的标准，或建立归纳方法达到结果所必需的举证责任”；“归纳法与演绎法一样主观、不可预测且利于法律续造”的事实促进了这一举动。71问题在于，所进行的归纳推理和演绎推理均是西方的国家实践和国际法律秩序观的反映。这意味着，虽然国际法院没有对归纳过程所确定的“传统习惯”和通过演绎过程派生的“现代习惯”进行形式上的区分，但在其司法实践中俯拾即是。这种业已形成的实践共识，可能也不利于符合发展中国家利益的习惯国际法规则的产生。

　　综上所述，发展中国家在习惯国际法的实践中存在的众多问题可大致归纳为：为一种特定的国际法群体（如欧洲社会）设计的法律理论是否可以适用于背景明显不同的国家或社会之中。有学者认为，虽然在一个小而紧密的社区内，源自该社区正义感的某种形式的习惯法可以被接受为合法，但当我们将该法律的适用范围扩大到整个国际社会时，这种说法可能就不成立了，因为它可能不具有“共同的价值观或更广泛的互惠感”。72经验表明，共同的权力和利益因素相较于国际社会意识而言更有助于塑造习惯国际法，“国际社会”的概念至今仍是“法律上的虚构”。73

五、因应之道：后现代习惯国际法的建构

　　在研究现代习惯国际法所应当传承与体现的法律价值之前，人们需要重新审视国际法律制度变革的起源问题。国际法律制度变革一般发生于国际社会大变革时期，尤其是在一些全新的法律客体、法律关系乃至法律主体出现之时。有学者明确提出习惯国际法的制度变革的定义，即一种革命性发展，在这种发展中，习惯国际法的新规则和学说以不同寻常的速度和接受度出现。74

　　制度的改变需要重新界定习惯国际法的原则，以便促进国际法主体的改变。新概念不一定要取代旧理论，也可以以旧理论的补充或解释的形式出现。虽然一种新的学说不会导致国际体系的变化，但它有助于对既有规则所产生的适用稳定性和合法性问题起到修正作用。习惯国际法概念的创新有助于国际法的整体扬弃式发展，避免在一些新兴的分支领域（如人权、环境、外交保护和数据监管等）施以过分的规则辖制而缺少人本主义的关怀。75

　　对此，本文提出两个根本性问题：后现代习惯国际法是否能给国际体系带来根本性的变化？后现代习惯国际法对法律确信的强调能否推动人类走向一个利益相关、包容共赢的国际法治新秩序？后现代习惯国际法对业已存在的全球资本主义秩序的合法性的影响，并不意味着它可以使根本性的制度变革成为可能，根本原因在于，尽管习惯国际法在国际法律秩序重构中发挥着重要作用，但它并不是国际法或国际政治格局变革的决定因素。循此假设，仅仅是新的、更激进的习惯国际法学说可能无法根本改变现状。因此，本文提出的因应之策，就是对承载着调整国际政治平衡与权益再分配功能的后现代习惯国际法所应具备的基本特征与变革方向问题的系统性探讨。

　　（一）强调审慎理性

　　后现代的习惯国际法学说要求规范的形成是基于协商的理性，而不是简单地对发达资本主义国家与发展中国家的规则主张进行协调。这需要构建相应的习惯规则以实现某种交互式的国家行为模式，此种习惯国际法的标志不是将法律确信简单添加到国家实践中，而是深化话语权要素在习惯国际法形成中的作用。换言之，习惯国际法的形成将更公平地考量国家和非国家行为体所提出的理论和主张，国家实力对比或其他比较优势因素在习惯国际法规则形成过程中的影响日渐衰微。76审慎理性（deliberative reasoning）原则的树立，有助于识别、澄清和实现国际社会共同利益，尤其强调对发展中国家的倾斜；此种刻意的倾斜反而有助于补足国家间力量的实际不均衡，鼓励在发展中国家共同利益占主导地位的领域，进行更为深入的改革。

　　当然，坚持审慎理性原则并不能掩盖国际政治和权力的现实复杂性：尽管人们不应机械而盲目地将某种思潮的兴起与西方资本主义大国在国际法层面的利益扩张相挂钩，但不得不承认，资本主义经济体依然会长期占据规则话语权的主导地位。对审慎理性的强调应被视为一种程序正义的愿景。77一方面，从实践层面而言，除非绝大多数发展中国家或非国家行为体承认习惯国际法的合法性，否则它将可能因国家主权问题而适用受限。另一方面，它将使非国家行为体的某些实践、习惯、惯例、行业规约可能在上升到习惯国际法的高度时，被赋予前所未有的权重。此外，后现代习惯国际法也应关注并承认国际法主体面临的特殊影响，包括规则制定者和规则承受者因利益受损而产生的影响，它特别体现在被迫接受规则的国际法主体的利益补偿问题上。78

　　（二）法律确信应当具备“司法公义”

　　审慎理性将使作为习惯国际法组成部分的法律确信和代表司法公义（juridical conscience，又译为“司法良知”）的法律确信得以区分。2016年坎萨多·特林达德（Cançado Trindade）法官在关于停止核军备竞赛和核裁军的谈判义务一案（马绍尔群岛诉印度）所出具的长达89页的反对意见中阐述了这一区别。79在本案中，特林达德法官赞成《不扩散核武器条约》第六条中裁军义务的习惯国际法地位，因为它符合人类的司法公义。80具体而言，对于核武器的非法性及其使用之禁止有一种明确形成的“共同法律确信”，人类的生存不能取决于少数享有特权的国家的“意志”。普遍的司法公义远远高于个别国家的“意志”。事实上，在他看来，“普遍的司法公义才是国际法的最终实质渊源”。特林达德法官在此所主张的是人类的利益应高于核武器国家的利益。在事关人类生存的问题上，“特别受影响国家”或“坚持反对”等理论将不适用。他试图将自己的观点根植于对习惯国际法历史和教义的特定解释中。特林达德法官同样区分了作为习惯国际法的构成要素和作为国际法概念本身的关键要素的法律确信，认为习惯国际法开始具有“比构成习惯法的主观因素更为广泛的维度”的特征。法律确信成为国际法形成本身的一个关键因素，这是一种公义法。这削弱了超级大国的单边影响，对于为追求和实现整个国际社会的共同利益而形成的国际法有着促进作用。81

　　国际法律秩序的基础应独立并超越于个别国家的“意志”，“共同的法律确信”（opinio juris communis）应表达为“司法公义”：其不再仅仅是国家内部的司法公义，而是整个国际社会的司法公义，从而使国际法得以更加普适。82因此，特林达德法官试图超越现有国际体系的系统利益，以实现人类的共同利益。若人们重新审视常规国际法，在大规模杀伤性武器被禁止的背后是更具毁灭性的核武器未被禁止——此种法律“倒挂”现象甚至能推导出核大国不存在核裁军的习惯法义务的荒谬结论，印证了某些实证主义学派的短视或盲目。换言之，若只关注条约法，或者只关注个别国家的意愿，而无法看到国际社会作为一个整体的迫切需要和愿望，也无法把握当代国际法的普遍性，就容易陷入教条主义的误区。83

　　虽然特林达德法官的观点代表着对现代习惯国际法的某种批判，但他的观点依然存在诸多局限：第一，他未能明确地将习惯国际法的概念去殖民化；第二，他没有论及全球新秩序的本质特征；第三，虽然他确实提到国际组织决议的贡献，但他没有谈到非政府组织在国际社会形成中的作用。换言之，法律确信和司法良知之间的区别也必须重新界定，以防止其偏离非殖民化的基本原则，国际组织和非政府组织在促进后现代全球法律秩序形成过程中的作用亦不能忽视。

　　（三）国际组织决议的法律效力应当得到确认

　　后现代国际社会将以历经长期谈判为程序要求，以获得国际法主体的广泛共识为基础条件，并经明确表述的国际组织决议，视为确定习惯国际法的初步规则。诚然，此类重大决议是国家实践的证据，留下了形成现代意义习惯国际法规则的可能性，且这些规则业已得到大国法律确信的支持；然而，国际法协会明确规定了一般规则的例外情况，即国际组织的决议不能按下列条款设立习惯国际法：“一致或几乎一致通过的决议，如果其支持者明确表示有意制定一种国际法规则，就有可能，非常例外地，仅凭其通过这一事实就形成一般习惯法。”84

　　国际法协会所考虑的决议大概是像国际公约、国际宣言一类的国际决议。在实践中，即使不允许大国通过国际组织决议的方式制定习惯法，发展中国家有时也很难针对某项可能形成习惯国际法的国家实践达成一致性意见。因此，全球共同利益视角就极为重要。那些反映普遍国际法律确信并促进习惯国际法愿景目标达成的决议将被认为具有约束力。

　　（四）需要重新明确国际公民社会实践的法律意义

　　在后现代习惯国际法的建构中，需要将国际公民社会实践（practice of civil society）与国际法律体系治理联系起来，非政府组织日益成为国际法律秩序的代理人，但目前，国际公民社会实践对于习惯国际法的形成，影响微乎其微。国际法委员会的2016年结论性报告指出，国家和国际组织之外的行为者的做法“并未有助于形成或阐述习惯国际法规则”。然而也有评论人士强调，有必要“允许跨国和非政府组织在创造习惯法方面拥有合法发言权”。事实上，赖斯曼指出“当代习惯国际法进程的民主化”，首先是提高了国际私主体的话语权，随后将主体范围扩展到所有非国家行为者。换言之，赖斯曼反对“继续将习惯国际法的制定者在本质上限定为各国政府或公权力机构”。85国际立法进程受众多因素影响，尤以将立法权下放至私营部门为重，这些私营部门包括非政府组织、私营公司实体和宗教团体。86

　　因此，有必要将法律确信与国家实践的关联相分离，并认识到非国家行为体的实践在习惯规范形成过程中的重要意义。未来，应当在制定国际法的形式结构中容纳各种非国家行为体，例如国际组织（如联合国大会、国际法院、世界贸易组织等）、公民社会（可理解为概念上不同于国家的集体）、非政府组织（如红十字国际委员会、“人权观察”、国际特赦组织等）等。通过多元主体的纳入提高习惯国际法实现全球正义目标的能力，从根本上加强习惯国际法的合法性。87换言之，没有理由认为“国家实践”排斥公民社会实践。当然，国际法庭在确定公民社会实践所引发的习惯性规范的合法性时，必须适当、公正、理性地评估公民社会实践。

六、结论

　　本文的论述是为习惯国际法的重构提供方向与路径。有人认为，习惯国际法起源于19世纪的欧洲工业革命时期，彼时发达国家间产生了共同的法律确信，并在其发展的后半段形成了帝国主义——这同样也是实证主义方法主导国际法研究的时期。然而，在这一点上，习惯国际法的形式渊源和实质渊源之间密不可分的关系是透明的和不可否认的，因为这些发展植根于欧洲的文化、社会和政治秩序。当时的帝国主义秩序意味着习惯国际法在促进殖民计划方面发挥了关键作用，例如对国家责任的论述。88

　　对欧洲中心主义习惯国际法的挑战源于苏联和新独立的发展中国家对充满国际政治利益的国家实践和法律确信提出的学理批判，这对传统的习惯国际法学说提出了质疑。批判与质疑之声集中于传统习惯国际法根本源于殖民大国或资本大国的意识形态、利益和权力，因而需要重新审视习惯国际法理论，建构一种具有时代性、可持续性的习惯国际法理论。

　　在一般情况下，任何关于形成习惯国际法的一般实践或代表性实践的讨论都成为西方国家实践的参考。发展中国家对习惯国际法渊源学说的巨大分歧和学说体系的缺失，进一步降低了发展中国家对习惯国际法形成的影响力。此种情形导致了“坚持反对者规则”的诞生，并为西方国家提供了一条逃避国际义务的路径，使其免于被迫承担不符合其利益的国际法义务。事有两难，一方面，如果不允许“出于公义的反对”，“那么当事人就有权怀疑那些以整个国际社会利益的名义坚持这些习惯具有法律约束力的观点的目的”；另一方面，国际社会多数国家（尤其是发展中国家）又不得不承认促进全球共同利益的某些做法已经形成某种法律约束力。89

　　现代习惯国际法的理论化尝试始于新自由主义全球化进程演变之时。在这一时期，人们对“国家实践”的包容性理解和对法律确信的强调大大加深。因而，这一时期的国际人权法、国际人道法、国际环境法和国际刑事法等领域的发展相对较快，并使国内法院和国际法庭更多地使用习惯国际法。现代习惯国际法学说的基本目标是产生维护全球资本主义体系系统性利益的规范，这些规范力求使国际法律秩序在新自由主义全球化时代对弱势国家的关切做出反应。然而，现代习惯国际法的概念引起西方现实主义国际法学者的极大焦虑，他们意识到现代习惯国际法对发达资本主义国家实现短期利益的能力产生了负面影响。这些学者担心，鉴于现代习惯国际法在国内适用的普适性，各国的内政和外交政策可能会受到过度限制。因此，西方学派并不支持乃至批判现代国际社会在长期维持全球资本主义体系的稳定性和合法性方面的作用。从发展中国家的角度来看，传统习惯国际法和现代习惯国际法都没有充分重视这样一个事实，即弱国的国家实践不容易获得，这些国家的实践和法律确信被“特别受影响的国家”和“持久反对者”的理论所压制。

　　最后，后现代习惯国际法的学说若要在促进全球共同利益、建构国际法律新秩序等问题上发挥关键作用，就必须植根于非殖民化、自决和多元的文化和国际政治秩序。因此，首先要承认绝大多数既有的习惯国际法源于不民主的国际法渊源；在此基础上，国际法院、习惯国际法的形式渊源和实质渊源之间的区别应该被审慎对待，因为它掩盖了殖民主义、资本主义扩张对他国造成的伤害。应当看到，后现代学说将有助于解决“民主赤字”问题，这种赤字是习惯国际法规范概念化和形成的特征。产生赤字的原因包括：缺乏发展中国家的国家实践，缺乏从事公共治理领域专业人员的著述，缺乏对国际组织合格决议的足够重视，以及缺乏对全球公民社会实践的承认。后现代学说还将区分作为国际法律制度组成部分的法律确信和代表普遍良知的法律确信共同体，以便将积极的元素注入国际法律新秩序的构建过程中。归根结底，后现代学说将重新定义习惯国际法，并以“批判”和“重构”重塑习惯国际法的认识论和本体论。